Ronald Dworkin [NYU]: há uma única verdade a ser obtida pela interpretação?
Ronald Dworkin, professor da Universidade de New York, é muito provavelmente o autor em língua inglesa mais badalado hoje no Brasil. Ser badalado, porém, não significa necessariamente ser o mais consistente. Critérios de popularidade não são suficientes e os mais seguros para avaliarmos a correção de algo. Aliás, é curioso ver a badalação dos autores nacionais em relação a Dworkin. E é mais curioso ainda ver a doutrina nacional atribuindo a Dworkin coisas que ele nunca disse: a idéia de que o juiz deva ser como Hércules e decidir de acordo com uma reconstrução racional dos princípios que orientaram as decisões pretéritas é uma delas. Os livros de Dworkin são mal lidos pra caramba. E aí vai uma palestra dele no Congresso norte-americano sobre interpretação.
Frank H. Easterbrook (Chicago Law School)
Separei a palestra abaixo para assistir neste final de semana. Frank H. Easterbrook é bem conhecido e conceituado entre os que estudam direito societário. Ele é professor na Faculdade de Direito da Universidade de Chicago e juiz do Tribunal de Apelações da 7ª Região. Junto com o Prof. Daniel R. Fischel, escreveu e publicou o clássico The Economic Structure of Corporate Law em 1991.
Bruno Meyerhof Salama (FGV-SP) – Hayek (Direito, legislação e liberdade)
Mais uma vez, o Prof. Bruno Meyerhof Salama (FGV-SP) nos presenteia com um belo trabalho intelectual. Já tinha falado antes no Bruno M. Salama neste blog (aqui e aqui). Desta vez, ele escreveu em parceria com o Lucas Mendes um belo artigo (mais um) sobre um livraço do filósofo e economista austríaco Friedrich Hayek: Direito, Legislação e Liberdade (vocês ficam com o vídeo de uma entrevista completa de Hayek em 1985 aqui). É um primeiro de uma série mensal resenhando cada um dos capítulos da obra-prima de Hayek. Série, aliás, que promete… Já pelo primeiro artigo, dá pra dizer que esta série acabará com muitos mitos em torno de Hayek. Espero que a má vontade dos intelecutais com as idéias de Hayek não atrapalhe a leitura (praticamente obrigatória) deste belo trabalho do Bruno M. Salama. Generalizando (e correndo todos os riscos decorrentes dela), posso dizer que Hayek não é bem visto e quisto no meio acadêmico brasileiro. No meio jurídico, então, nem se fala… Já foi chamado até de “medíocre” em um livro de um grande professor de direito. Pois é: o cara tem uma opinião diferente da sua e isto o autoriza a tachá-lo de “medíocre”. A ofensa pessoal mostra bem o patamar dos nossos intelectuais. Parte da “academia” brasileira não produz quase coisa alguma porque perde mais tempo xingando os outros que produzindo conhecimento. Mas fiquem com o texto claro e preciso do Prof. Bruno M. Salama. O primeiro de uma série mensal que, como disse, promete.
Direito, legislação e liberdade: a obra-prima de Hayek
13 de Julho de 2009 – por Bruno Salama & Lucas Mendes
Bruno Meyerhof Salama (Professor, Direito GV)
Lucas Mendes (Mestrando em Filosofia Política, UFSM)
Alguns gênios se notabilizam por seu magnum opus; outros, por suas obras de divulgação. Friedrich Hayek, tornado famoso mesmo nos círculos intelectuais principalmente por O caminho da servidão (1944), pertence a este segundo grupo. A obra mais fascinante de Hayek, contudo, é Direito, legislação e liberdade. O compêndio de três volumes, publicados respectivamente em 1973, 1976 e 1979, contém um apanhado geral dos princípios filosóficos orientadores de sua extensa carreira intelectual.
Em 1974, o comitê responsável pela indicação do prêmio Nobel de economia daquele ano para Friedrich Hayek e Gunnar Myrdal notou que o prêmio estava sendo dado não apenas pelo trabalho naquilo que se poderia chamar de economia “pura”, mas também pela “penetrante análise da interdependência entre os fenômenos econômico, social e institucional”. [1] Alçado assim à condição de estrela, o estudo de Hayek ganhou novo impulso. E, de fato, um dos mais importantes legados de Hayek diz respeito às suas teorias sociais, filosóficas e jurídicas sistematizadas em Direito, legislação e liberdade.
Nascido em 1899, Hayek realizou seus estudos em Viena após a Primeira Guerra Mundial. Obteve dois doutorados, primeiro em direito, em 1921, e logo a seguir em economia, em 1923. Na década de 1920, Hayek interessou-se pela obra de Mises, e foi diretor do Instituto Austríaco para Pesquisa dos Ciclos de Negócios. O trabalho de Hayek sobre os ciclos econômicos atraiu a atenção de Lionel Robbins, e em 1931 a London School of Economics lhe ofereceu uma posição de professor. Em Londres, Hayek destacou-se entre o grupo de acadêmicos imigrantes. Logo após o fim da Segunda Guerra Mundial, Hayek organizou a célebre conferência de Mont Pèlerin, na Suíça, da qual participaram gigantes como Karl Popper, Ludwig von Mises e Milton Friedman, dentre muitos outros, e cujo objetivo central foi defender os valores de uma sociedade aberta e uma economia política calcada no livre mercado como bases para a para a reconstrução européia no pós-guerra.
Em 1950, Hayek foi convidado a integrar os quadros da Universidade de Chicago, e é deste período que datam suas contribuições que aqui mais nos vão interessar. Destacam-se suas reflexões a respeito das possibilidades de que as ciências sociais pudessem prover respostas “cientificamente” corretas para problemas; Hayek entendia que não: as questões postas às ciências sociais são questões de políticas públicas. As escolhas que se faz na condução da política pública devem ser prospectivas (ao invés de meramente reativas), mas devem ter em conta a estrutura social do mundo a que as escolhas tendem a criar. Nada disso torna a política pública e a atividade do intelectual mais simples.
Trabalhando em Chicago, Hayek notabilizou-se como opositor do alargamento das fronteiras econômicas do Estado, da restrição da liberdade individual, do ativismo macroeconômico e, acima de tudo, do planejamento estatal. Comentando a obra de Hayek em livro recente, Douglass North notou que “Hayek estava certamente correto ao dizer que nosso conhecimento é sempre, e na melhor das hipóteses, fragmentário, e seus estudos pioneiros sobre as ciências cognitivas forneceram a fundação para lidarmos com as imperfeições de nosso entendimento. Mas Hayek não entendeu que nós não temos escolha [e precisamos] fazer engenharia social, ainda que certamente concordemos com seu argumento vencedor [na disputa com] os planejadores socialistas a respeito da eficácia [superior] do sistema de preços sobre as alternativas.” [2]
A questão da suposta inevitabilidade da engenharia social e do paternalismo estatal estão então postas. Hayek oferecerá uma poderosa negação da sua necessidade. Caberá ao leitor ponderar sobre o tema.
O presente artigo apresenta um projeto de exame de Direito, legislação e liberdade. A ideia é trazer à apreciação do leitor brasileiro uma resenha mensal sobre cada um dos 18 capítulos da obra, e de seu epílogo logo a seguir. A leitura dessas resenhas, naturalmente, não substitui a leitura do livro; ao contrário, deve encorajá-la. Ler a obra em português, contudo, não é tarefa fácil. A tradução brasileira, publicada em 1985 pela Editora Visão, há muito está esgotada (HAYEK, Friedrich A. Direito, legislação e liberdade. São Paulo: Visão, 1985. Tradução Henry Maksoud). Encontrá-la é quase impossível, não apenas para quem percorre os sebos empoeirados, mas também para quem se dispõe a varrer os sítios de buscas na internet. Tudo se torna mais complicado, é claro, quando nos deparamos com a legislação de propriedade intelectual brasileira, que veda a feitura de cópias de obras esgotadas – mesmo nas universidades.
[Continua no site da OrdemLivre.org]
Quanto vale um bailout (Porfirio Caetano das Neves)
- Antes que você comece a me xingar e, numa atitude da qual você vai se arrepender pelo resto da sua vida, arremesse essa panela de pressão na minha cabeça, acho importante você ouvir uma coisa.
Rita parou e colocou a panela na pia.
- Falar o quê, Alberto? Falar o quê?
- Olha. (Pigarreia). Eu compreendo a sua raiva de mim e tudo mais, só que você precisa entender que coisas maiores estão em jogo. Não é só a gente. Não sou só eu e você. Tem mais gente envolvida nisso e se você insistir nessa sua atitude radical vai acabar desencadeando uma crise de confiança generalizada, criando uma onda de pânico que vai destruir o já escasso crédito dos relacionamentos monogâmicos. Esta não é uma crise conjugal qualquer, amorzinho. Estamos diante de uma crise sistêmica, que pode arruinar com o casamento de todos os nossos melhores amigos.
Rita estava perplexa. Ela esperava ouvir qualquer desculpa esfarrapada pra marca de batom na camisa, algo pior até do que aquela vez que o Alberto fingiu um ataque epilético pra jogar um celular (que tocava um número estranho) pela janela do apartamento. Mas crise sistêmica era realmente uma novidade.
- Como é que é?!
- É o que eu te disse, amorzinho. Crise matrimonial sistêmica. Ou MSC, na siglaem inglês. De matrimonial systemic crisis. Você não lê jornal? Não está vendo o rolo todo que virou esse mundo globalizado, com internet e tudo mais? Tudo agora é sistêmico. E em tempo real. Até as crises conjugais. Não vai ser um casamento que vai pro brejo. Vai todo mundo. O Tatá e a Sofia. O João e a Malú. O Carlão e a Vi. Babau pra esse pessoal todo. Vamos entrar em depressão profunda e você sabe que essa coisa de depressão, mesmo quando não é econômica, custa uma fortuna em analista.
- O que o Tatá e o Carlão têm a ver com essa história, Alberto?!
- Amorzinho, só estou tentando te explicar um fenômeno da modernidade. Digamos que foi um caso de irracionalidade coletiva dos agentes. Todo mundo tinha enchido a cara de ativos tóxicos e perdemos a capacidade de avaliar os riscos que estávamos assumindo. Entramos na boate seduzidos por balanços maquiados e siliconados de terceira categoria. Com toda aquela exuberância irracional, ninguém agüentou. E teve também o fator do comportamento de manada. O Kiko teve a idéia, o Mauro começou e todo mundo foi atrás sem saber direito o que estava fazendo. Quando eu dei por conta, meus ativos estavam todos expostos, as transações já tinham começado e não tinha mais o que fazer.
- O Kiko e o Mauro também estavam?!
- Por isso decidimos negociar em bloco. Um bailout. Ninguém faz as pazes sozinho. Ou salvam-se todos os casamentos, ou nenhum. Estamos abertos pra discutir um plano de resgate, partindo das seguintes premissas. (Desdobra um papelzinho do bolso.) Perdão antecipado, cessação das hostilidades, retorno do serviço de jantar, renovação do crédito no que os maridos dizem…
- (A Rita interrompe, incrédula.) Você não pode tá falando sério.
- É verdade, amorzinho. É tudo culpa da globalização. (Pigarreia).
- Ah tá. Da globalização, Alberto?!!
- É. E do Bush.
E a Rita, uma dona de casa conservadora, de pavio curto, largou o pano de prato na pia e pegou de novo a panela de pressão.
- Então vem cá que eu vou te mostrar como é que coisas funcionam no socialismo utópico, seu galinha sem vergonha!
(Escrito pelo grande Porfirio Caetano das Neves, em contribuição literária para este blog)
Boteco eletrônico
No nosso tradicional boteco eletrônico das sextas-feiras, teremos hoje o grande Tim Maia. Grande em todos os aspectos. Loucaço; malucão, mesmo. Mas um gênio musical. E, numa boa, um indivíduo que sempre marcava algo mas nunca aparecia na hora H merece nosso mais profundo respeito (risos). Peço desculpas pelas poucas postagens das últimas semanas. Estou num período bem complicado.
SEC: a agência de regulação do mercado de capitais norte-americano em debate 75 anos após sua criação
June 2009, Volume 95, Issue 4
ESSAYS
The SEC in a Time of Discontinuity: Introduction to Virginia Law Review Symposium
by Joel Seligman
95 Va. L. Rev. 667 (2009)
ARTICLES
The Race for the Bottom in Corporate Governance
by Frank H. Easterbrook
95 Va. L. Rev. 685 (2009)
Redesigning the SEC: Does the Treasury Have a Better Idea?
by John C. Coffee, Jr. and Hillary A. Sale
95 Va. L. Rev. 707 (2009)
Top Cop or Regulatory Flop? The SEC at 75
by Jill E. Fisch
95 Va. L. Rev. 785 (2009)
Commentary On Redesigning The Sec: Does The Treasury Have A Better Idea?
by Steven M.H. Wallman
95 Va. L. Rev. 825 (2009)
Securities Law and the New Deal Justices
by A.C. Pritchard and Robert B. Thompson
95 Va. L. Rev. 841 (2009)
ESSAYS
The Securities Laws and the Mechanics of Legal Change
by Barry Cushman
95 Va. L. Rev. 927 (2009)
ARTICLES
Coping in a Global Marketplace: Survival Strategies for a 75-Year-Old SEC
by James D. Cox
95 Va. L. Rev. 941 (2009)
Treatment Differences and Political Realities in the GAAP-IFRS Debate
by William W. Bratton and Lawrence A. Cunningham
95 Va. L. Rev. 989 (2009)
The SEC, Retail Investors, and the Institutionalization of the Securities Markets
by Donald C. Langevoort
95 Va. L. Rev. 1025 (2009)
ESSAYS
Whither the SEC Now?
by Brian G. Cartwright
95 Va. L. Rev. 1085 (2009)
A Requiem for the Retail Investor?
by Alicia Davis Evans
95 Va. L. Rev. 1105 (2009)
Boteco eletrônico – Fora da lei
Como é de praxe nas sextas-feiras, hoje teremos o nosso boteco eletrônico. Ouviremos o grande (em todos os sentidos) Ed Motta cantando “Fora da Lei”. Resolvi colocar esta música só pra especular sobre a expressão “fora da lei”. Apesar de ser uma expressão muito comum no imaginário popular, acho que tecnicamente (do ponto de vista da técnica jurídica) ela não quer dizer muita coisa. Aliás, não quer dizer coisa alguma. Não se pode ser “fora” da lei. Ou se tem um comportamento no mesmo sentido dado pela lei ou em sentido contrário ao dado por ela. Ou se é a favor da lei ou contra ela (por isso que os gringos falam against the law). A relação de qualquer pessoa com a lei (=norma) não é uma questão espacial (estar “dentro” ou “fora”). É, isso sim, uma questão de cumprimento; de obediência ou desobediência, mesmo. Lei se cumpre (e aí o ato é lícito) ou não se cumpre (e teremos um ato ilícito). Qualquer coisa “fora da lei” é assunto metajurídico. E se partimos da premissa de que o direito é uma disciplina autônoma, temas metajurídicos não interessam àquele que se dedica a estudar um tema jurídico. Acho, portanto, que a expressão “fora da lei” só vale como licença poética (o caso da música cantada pelo Ed Motta) ou para os discursos exagerados dos apresentadores de programas televisivos de cunho policial. E vamos ficar com a voz grave do Ed Motta. Como a música é bem ritmada, vale balançar o esqueleto!
Juízes sem formação jurídica? E os advogados?
Que me perdoem os juízes, mas a idéia de termos juízes sem formação jurídica é boa; bem boa (ver texto abaixo escrito pelo economista Roberto Macedo no Estadão de 02 de julho de 2009). Já temos esta possibilidade de um juiz não ter formação jurídica: na arbitragem, qualquer pessoa maior e capaz pode ser árbitro. E um árbitro é, de fato e de direito, um juiz. Logo, a idéia em si não é um absurdo.
A propósito, já participei de uma arbitragem em que os árbitros estavam numa audiência comentando o laudo arbitral (muito bom, segundo o cochicho) proferido por engenheiros numa outra arbitragem. Era uma causa complexa, envolvendo o contrato para construção de uma grande barragem com uma usina hidrelétrica. Neste caso, as partes preferiram engenheiros a advogados como árbitros. E assim fizeram porque confiavam mais nos conhecimentos técnicos dos engenheiros para resolver a causa que propriamente no conhecimento jurídico de advogados para interpretar um contrato de construção de uma hidrelétrica gigantesca. Parece plausível, então, a atribuição da tarefa de resolver nossos conflitos de interesses a pessoas que não tenham formação jurídica (bacharel em direito).
Aliás, no fundo, no fundo, isto nos alerta para a questão da autonomia do direito como disciplina científica. Das duas, uma: ou é possível estudar o direito de modo autônomo, sem contato com outras disciplinas (o que nos obrigaria a estudar mais lógica, argumentação e filosofia nos cursos jurídicos que propriamente decorar textos de lei), ou o direito é um “zé ninguém”, que não serve pra coisa alguma se não for apreendido a partir de uma perspectiva externa (idéia defendida, entre outros, com muito vigor intelectual por Richard Posner, para quem a concepção científica do direito só é genuína se provir de outras disciplinas como economia, sociologia etc. – cf., p. ex., o livro Frontiers of Legal Theory).
Mas, retomando o tema do início do post, esta idéia de juízes sem formação jurídica é boa. Assim como, entendo eu, é boa a idéia de desregulamentar a profissão dos advogados. Enquanto na Austrália já se permite que uma sociedade de advogados abra o capital em bolsa de valores e, na Inglaterra, é possível sócios não-advogados num escritório de advocacia (o que abre espaço para investidores), no Brasil ainda estamos no período paleolítico quando se fala em regulamentação da profissão de advogado. Temos de revolucionar algumas coisas.
Primeiro passo é eliminar o exame da OAB como requisito obrigatório para o exercício da profissão: isto é uma exigência que não se justifica. O exercício da profissão só pressupõe uma formação educacional e, não, um exame qualquer aplicado por uma corporação de profissionais já estabelecidos. E não adianta imaginar que a qualidade dos serviços advocatícios estará garantida pela realização de um único teste de conhecimento antes mesmo do início da carreira profissional. Isto é equivocado e desvia o foco do que deveria ser nossa principal preocupação, que é como fazer um ensino jurídico de qualidade, com métodos pedagógicos eficientes. Hoje estamos mais preocupados em saber se passaremos no exame da OAB e quantos conseguirão superar esta barreira que em ter ciência se a nossa faculdade de direito é boa, ou se nela pratica-se um ensino com métodos participativos e inovadores, ou se os professores têm produção científica. Não nos preocupamos em ter conhecimento claro e preciso sobre a possibilidade de um preparo educacional mais crítico de teses doutrinárias e decisões dos Tribunais por meio de uma boa argumentação (resultado mais desejável de um curso jurídico). Privilegiamos, infelizmente, a mera repetição de palavras dos juristas/doutrinadores e dos artigos de lei coletados num destes vademecum da vida (vaderetrum, para os íntimos).
Por isto (e mais um pouco; ainda dá para desenvolver esta idéia com novos argumentos) é que todos os bacharéis em direito deveriam ser considerados advogados após a obtenção do título da graduação.
E o exame da OAB, em vez de obrigatório, deveria ser optativo. A OAB bem que poderia se esforçar (até mesmo pela via legislativa, por lobby) para mudar a concepção dele: de exigência prévia para o exercício da profissão para uma espécie de certificado de qualidade com prazo de validade determinado. O exame da OAB passaria a ser um “ISO 9000″ emitido regularmente, de tempos em tempos (de 4 em 4 anos, p. ex.). Viraria um exame de certificação. Os advogados que quiserem submeter-se a ele terão, primeiro, de fazer uma prova escrita; segundo, apresentar um texto claro, simples, direto e lógico contendo uma idéia original sobre qualquer tema jurídico; terceiro, apresentar, para avaliação, cópias das melhores petições, instrumentos contratuais, pareceres ou comfort letters produzidas até a data do exame (óbvio, este último requisito só existirá a partir do segundo exame de certificação prestado). Nos exames, a escrita clara será requisito básico de aprovação: estará automaticamente reprovado o advogado que escrever “excelso pretório”, “perfunctoriamente”, “plêiade”, logogrífico”, “insigne”, “abstruso”, “adjutório”, “deveras”, “exício”, “hialino”, “ignávia”, “grei”, “lustro”, “perfulgente”, “cincada”, “pinácula”, “lobrigar”, “quejando”, “vetusto”, “irreprochável” e “posto que” (uma locução conjuntiva concessiva, equivalente a “embora”, “ainda que”, “em que pese”) no sentido de “visto que”, “já que” (locuções conjuntivas explicativas ou causais). Feito isto, eu aposto todas as minhas fichas que os clientes só iriam querer saber dos advogados que tenham se submetidos e sido aprovados neste novo modelo de exame da OAB.
Outra coisa é acabar com a obrigatoriedade de uma pessoa ser representada em juízo por um advogado. Isto é um equívoco: uma obrigatoriedade que acaba gerando um monopólio profissional sem uma justificativa plausível e razoável. E, vejam só, achar que isto tem de ser assim porque está na lei não é justificativa. A razão pela qual as pessoas procuram os advogados não está na existência pura e simples de uma proibição legal às avessas que retira das pessoas comuns o direito de postular diretamente perante um magistrado ou um Tribunal. As pessoas procuram os advogados não por conta desta esdrúxula disposição legal: elas nos procuram porque querem confiar a alguém presumidamente qualificado o tratamento adequado de um determinado problema e a busca de uma boa solução para ele. Tanto isto é verdade que o número de advogados nos Juizados Especiais e na Justiça do Trabalho, onde uma pessoa pode requerer algo diretamente ao juiz e sem necessidade de auxílio de um advogado, continua alto. Vamos meditar sobre isto.
Juízes – por que só advogados?
Roberto Macedo
O Estado de S. Paulo – 02/07/2009
É bem-vindo o fim da exigência de diploma de jornalista para trabalhar como tal, mas no Brasil é preciso reduzir bem mais o número de profissões legalmente regulamentadas, sem prejuízo da existência de associações profissionais e/ou ocupacionais, termos a que voltarei mais à frente. Pelo seu absurdo, algumas regulamentações, como a dos administradores, são inócuas, mas trazem custos que sustentam a pretensão de representatividade profissional e a insistência em impô-las, como os dos conselhos profissionais oficiais. Quanto à minha profissão, de economista, ela mesma deveria tomar a iniciativa de se desregulamentar. Para prosseguir, entendo que a discussão sobre o assunto ganharia clareza e substância se juntasse dois conceitos familiares a quem estuda o mercado de trabalho, os de profissão e ocupação, o primeiro bem mais difundido no Brasil que o segundo. Profissão é a titulação obtida com formação educacional ou outra forma de aprendizado, que capacita uma pessoa a trabalhar exercendo habilidades específicas. Por exemplo, a de engenheiro. A ocupação, também sintetizada num título, é o que uma pessoa de fato faz ao trabalhar, o que pode ou não corresponder às tarefas típicas da profissão escolhida. Por exemplo, há engenheiros ocupados como analistas financeiros, e um metalúrgico como presidente da República. Menos conhecidas, as ocupações existem em número muito maior que as profissões, pois numa sociedade o trabalho é dividido numa imensa quantidade de tarefas e um profissional pode exercer várias delas, como nesse caso dos engenheiros. Aliás, neste momento minha ocupação é a de articulista. Sendo mais abrangentes, as ocupações predominam sobre as profissões nos levantamentos acerca do que as pessoas fazem ao trabalhar. Para isso se adota no Brasil a Classificação Brasileira de Ocupações (CBO), administrada pelo Ministério do Trabalho e Emprego (www.mtecbo.gov.br). Voltando aos jornalistas, os que atuam no ramo ganhariam representatividade e força se a atividade fosse entendida como ocupação aberta também a outros profissionais. Superada a tentativa de excluí-los do exercício da ocupação, o caminho aberto, mais iluminado, deve ser o de tratá-los também como jornalistas e permitir que sejam admitidos em suas associações. Nelas, acredito que os jornalistas diplomados predominarão em número, pois na esteira da extinta exigência vieram muitas escolas de jornalismo. Ademais, há também a força da vocação, que continuará atraindo pessoas para essas escolas. Ocupando-me agora como polemista, e contando com o apoio dos jornalistas, diplomados ou não, começarei apontando que ser juiz, como um dos que julgaram a questão do diploma de jornalista no Supremo Tribunal Federal, no Brasil é ocupação hoje restrita a detentores do diploma de bacharel em direito, ou advogado, só para encurtar. Mas por que essa exigência? Por que não qualquer diploma de curso superior? Os concursos para juiz poderiam ser abertos dessa forma, como os de várias ocupações no setor público. Por exemplo, as de fiscais tributários, aliás, parentes dos juízes, pois estão sempre avaliando e julgando. Antes de exercer o cargo, os aprovados passariam por escolarização ocupacional específica, estágios, programas de treinamento e começariam com os casos de menor responsabilidade, nessa ocupação em que a sabedoria é particularmente importante. Acrescente-se que as faculdades de direito não preparam bacharéis como juízes. Procurando a experiência internacional, e embora limitado pelo inglês com que recorri ao Google para buscá-la, logo na primeira tentativa, entrando com “non lawyer judges”, vieram 2,2 milhões de referências, e até onde fui, as duas primeiras páginas, quase todas restritas aos EUA. Tendo lá vivido, sei por que o país faz jus ao nome de Estados Unidos: seus Estados têm grande autonomia. Dentro deles há distritos, cidades, condados e aglomerações urbanas de menor porte, as “towns”. Dentro dessa estrutura, há juízes de várias jurisdições na sua temática ou cobertura geográfica. Por exemplo, aqui só há juízes federais e estaduais, e lá há também juízes municipais. E já sabia perfunctoriamente, como dizem alguns causídicos, que há também juízes não advogados e até juízes eleitos, como em cortes distritais. Nessa pesquisa, percebi que lá o assunto é polêmico. Li até um pequeno artigo intitulado Por que os advogados são maus juízes, disponível em www.caught.net/prose/lawjud.htm. Procurando análise mais densa e menos apaixonada, encontrei resenha do livro Julgando Credenciais – Juízes não Advogados e a Política do Profissionalismo, de Doris M. Provine, editado pela Universidade de Chicago em 1986 (www.press.uchicago.edu/pressite/metad). Ela realizou pesquisa sobre juízes, inclusive observando cortes, e entrevistando advogados e não advogados. Concluiu que são “igualmente competentes em desempenhar seu papel em cortes de jurisdição limitada”. Vale destacar este último termo, que em essência indica juízes abaixo da esfera estadual a lidar com causas de temática restrita, inclusive no seu valor, se econômicas. É por aí que os não advogados poderiam começar no Brasil. O exemplo dado é de um país diferente, mas serve para mostrar que a ideia de juízes desse tipo está longe de absurda. O que temos é um Judiciário caro, lento e, assim, ineficaz, pois a justiça que tarda falha e é um dos ingredientes da insegurança jurídica de que padece o País. Sem um Judiciário mais aberto à competência e às vocações que não se provam apenas com diploma de advogado, e sem muitas cortes de jurisdição limitada, mais ágeis e baratas, até mesmo na remuneração oferecida aos magistrados, não vejo como solucionar essa ineficácia.
Bruno Meyerhof Salama (FGV-SP) – os enigmas de Douglass North
Eu já disse em outro post que o Prof. Bruno Meyerhof Salama, da FGV/SP, é quem mais sabe de análise econômica do direito no Brasil; ele, enfim, é O CARA (aqui). Mas o sujeito conseguiu a proeza de se superar. Agora, com um texto muito bom sobre o economista Douglass North. O paper está curiosamente chamado de ”Sete Enigmas do Desenvolvimento em Douglass North“. Olha, este artigo é, com certeza, o melhor esforço de compreensão e sistematização que eu já li sobre toda a evolução do pensamento econômico de Douglass North. Aliás, em outro post deste blog eu já tinha rabiscado alguma coisa sobre o velho historiador econômico norte-americano e inserido o vídeo da palestra “The Natural State“ [ver o post Douglass North (Washington Univ., St. Louis)].
Richard Epstein (Chicago) – “Rule of Law”
Entrevista de Richard Epstein (Chicago) sobre rule of law (aqui).
“Richard Epstein of the University of Chicago and Stanford University’s Hoover Institution talks with EconTalk host Russ Roberts about the rule of law. Epstein lays out a minimalist definition and a more expansive definition when considering the protection that individuals might have when facing the power of the state or the sovereign. Applications include “takings” and the current government interventions in the auto industry and the financial sector.”
O espírito da lei 2: a ressurreição
Comentário do grande Porfírio ao post “O espírito da lei”:
No direito religioso, o despacho judicial seria feito numa esquina com galinha preta, cachaça e vela. A audiência seria mediúnica, o espírito da lei baixaria junto com os autos no cartório e, no final do processo, as almas penadas dariam lugar às almas sancionadas. As testemunhas seriam de jeová, a doutrina canônica e os títulos, ao invés de protestados, seriam protestantes. Mas o maior problema seria com o dia do juízo final, sempre adiado “dado ao acúmulo de serviço na vara”. O negócio é rezar…
(risos)
Amém.
[P.S.: depois dessa seremos excomungados... (rs)]
O espírito da lei
Chico Xavier que me perdoe. Ou melhor, o espírito do Chico Xavier que me perdoe, mas esta história de investigar o “espírito da lei” (?!) é uma balela. Já ouvi várias vezes o argumento do “espírito da lei”. – “Ah, tal coisa tem de ser assim para atender o espírito da lei” (?!). “Está no espírito da lei” (?!). É a versão mais moderna do jusnaturalismo: o jussobrenaturalismo. E os grandes juristas deste novo século de luzes do jussobrenaturalismo serão a Mãe Dinah, o Pai Robério de Ogum e Mãe Menininha do Gandois (ah, esqueci, já faleceu). Se qualquer um destes receber o espírio do Pontes de Miranda, do Lourival Vilanova, do Hans Kelsen, do Herbert Hart, eu já me dou por satisfeito. Agora, numa boa: se eu fosse um médium, não iria querer conversa com o espírito jurídico do Pontes de Miranda. Imaginem se ele resolve escrever um Tratado de Direito Penal em 96 volumes por psicografia? Tô frito.
[P.S.: nada contra o espiritismo, por favor. Minha mãe é espírita e respeito muito a opção dela. Minha tirada de sarro é apenas com o pessoal do "espírito da lei". E um beijo, mãe!]
O terceiro interferente na relação contratual
Até que ponto um terceiro que não tem coisa alguma com o laço contratual pode dar causa ao término de um contrato? Em termos técnicos, será que é possível a reformulação do princípio da relatividade contratual para que comportamentos de terceiros possam ser causa de violação do contrato por uma das partes? Olha, este tema é juridicamente cabeludo. Tive um caso prático nas mãos não muito tempo atrás. Sem citar nomes (por questões óbvias), o caso pode ser resumido mais ou menos da seguinte forma.
Uma senhorita mantinha uma relação contratual de 4 meses com um estabelecimento empresarial. Neste período, ela ia com frequência a este estabelecimento para usufruir dos serviços contratados. Num dia, não contente com um pedido gentil da direção do estabelecimento comercial para que ela tratasse os funcionários com um pouco mais de cortesia (ela só faltava dar pontapés nos funcionários…), ela resolveu chamar o sujeito com quem ela vivia para “acertar as contas” com o dono do estabelecimento. Ela sacou o celular de uma bolsa “Luís Vitão” e, já completamente alterada, ligou para o “marido”, “companheiro”, “convivente” ou sei lá o quê aquilo era. No telefonema com o “amorzinho” (ai, ai, ai), ela falou horrores do dono do estabelecimento: disse que estava sendo humilhada, xingada, desrespeitada. Disse ao “amorzinho” do outro lado da linha que aquilo não poderia ficar daquele jeito e que ele deveria tomar uma atitude. Não deu 10 minutos e o indivíduo apareceu no estabelecimento babando. Lutador de capoeira e brutamontes bombado, o sujeito já foi entrando no local dando uns rabos de arraia, uns martelos e outros golpes perigosos. O repertório de golpes foi vasto e se iniciou sob a, digamos, “perspectiva oral”, já que o infeliz, praticamente um lorde capoeirista, utilizou todo o seu singelo, doce e delicado conjunto de impropérios (coisas finas como “este local é uma bosta”, ou “o dono disso aqui é um filho da pu…”, ou “cadê este boiola? Vou pegar, vou pegar”) até chegar aos pontapés e socos propriamente ditos. Sobrou pra todo mundo: dono do estabelecimento e funcionários. Todo mundo foi batizado pela capoeira do troglodita.
E a senhorita que mantinha uma relação afetiva com este sujeito, onde estava? Ao lado do projeto de Mestre Bimba (pra quem não sabe, o maior capoeirista baiano — consequentemente, mundial, já que capoeira só tem na Bahia — de todos os tempos), contemplando as manobras físicas do seu “amorzinho” (sei…). Pior, a infeliz incentiva o cara a dar porrada nos outros; açulava-o tal qual um cão de guarda. Pois é, em vez de acalmá-lo, a moça só aumentou a ira e o descontrole do indivíduo. Bem, aí o negócio deu “puliça”, baixou na delegacia e virou processo criminal.
No outro dia, o dono do estabelecimento adotou uma providência jurídica de encaminhar formalmente àquela senhorita um comunicado de que o contrato estaria rompido pelo comportamento dela no episódio com o marido. O que se sustentou juridicamente foi que o contrato estaria resilido por justa causa em razão do comportamento daquela senhora, que não observou regras mínimas de educação, lealdade e boa-fé no cumprimento contratual. Em vez de dialogar, ela resolveu ligar para o “amorzinho” vir até o local tirar satisfações e espancar a todos, tudo sob o olhar de contemplação e incentivo dela. Em vez de apartar e segurar o “marido”, ela deixou “o pau comer” (e com aquele risinho sarcástico no canto da boca).
Não satisfeita, ela entrou com um processo pedindo indenização por danos morais e materiais pelo término do contrato. Perdeu.
Os argumentos foram basicamente os seguintes:
a) O contrato só foi resilido porque aquela senhorita deu causa (e justa) para o rompimento do contrato: na verdade, o comportamento dela diante dos rabos de arraia do “amorzinho” (um terceiro em relação ao contrato) foi de uma deslealdade sem tamanho. Assim, o dono do estabelecimento, quando terminou o contrato, agiu no exercício regular de direito (art. 188, I, do CC/2002);
b) A doutrina (vale a pena ver o muito bom livro “Teoria do Contrato – novos paradigmas”, da Prof.ª Dr.ª Teresa Negreiros; 2ª ed., Rio de Janeiro, Renovar, p. 212-266) e a jurisprudência (o conhecido caso “Zeca Pagodinho e AMBEV vs. Schincariol” – TJSP, 7ª Câmara de Direito Privado, agravos de instrumentos n.os 346.328.4/5 e 346.344.4/8) já aceitam hoje, com base na função social do contrato (confesso que não sou fã desta idéia de função social) e na reformulação do princípio da relatividade contratual, que comportamento de terceiros possam, sim, ser causa para violação positiva de contrato por um das partes;
c) A “cumplicidade na prática de um acto emulativo constitui, ela própria, um caso nítido de abuso de poder” (assertiva mais que verdadeira do Prof. Ferrer Correia, em “Da Responsabilidade do Terceiro que Coopera com o Devedor na Violação de um Pacto de Preferência”, in Estudos de Direito Civil, Comercial e Criminal, 2ª ed., Coimbra: Almedina, 1985, p. 37) — esta oração se aplica integralmente à contemplação daquela senhorita em ver seu “amorzinho”, açulado como um pit bull raivoso, praticar violentos atos de agressão física contra os funcionários e o dono do estabelecimento.
Tudo isto configura o que se chama em direito de terceiro interferente na execução da relação contratual. Aliás, tem uma excepcional dissertação de mestrado em direito civil na PUC-SP escrita pela Helena Lana Figueiredo (orientação do Prof. Renan Lotufo), em que ela sustenta com ótimos argumentos que a conduta do terceiro pode afetar o contrato se, dentre outras formas, levar à rescisão contratual em razão do inadimplemento total ou substancial das obrigações assumidas. Como exemplo desta hipótese, ela fala do caso em que o terceiro ofende a pessoa que é a outra parte contratual. A excelente dissertação, denominada Responsabilidade civil do terceiro que interfere na relação contratual, está disponível aqui. E a parte em que ela fala do terceiro que ofende uma das partes contratuais e, com isso, dá margem ao rompimento ao negócio está na página 151.
Yale Law School – Seminário “O Futuro da Regulação Financeira” (painel 1)
Em 13 de fevereiro de 2009, o Centro para Estudo do Direito Societário da Escola de Direito da Universidade de Yale fez uma mesa de discussões chamada The Future of Finance Regulation. O debate girou basicamente sobre a crise econômica que decorreu da deterioração das hipotecas de alto risco (subprime mortgage) e do secamento do crédito. Além disso, discutiram-se a reação governamental ao pânico financeiro e quais lições para o futuro da regulação financeira poderiam ser extraídas da crise. Houve 4 painéis neste dia de debate. Segue agora o vídeo do primeiro painel sobre a origem da crise de 2008, comparando com outras situações de estresse econômico ao longo da história. O debate foi moderado pela Roberta Romano (professora de direito em Yale) e contou com a participação de Charles Calomiri (professor de finanças na Columbia Business School), John Geanakoplos (professor de economia em Yale), Anil Kashyap (professor de economia e finanças em Chicago), Andrew Metrick (professor de finanças em Yale) e Frank Partnoy (professor de direito e finanças na escola de direito da Universidade de San Diego). O material apresentado neste painel está aqui. O vídeo, aqui.
História das sociedades por ações: arriscando uma explicação
Não há dúvidas de que a história da sociedade por ações é a história do capitalismo. A história de uma é contada pela do outro. E, sinceramente, não há algo mais fascinante que descobrir por qual motivo as pessoas resolvem arriscar parcelas do patrimônio, do tempo pessoal e da capacidade de trabalho em empreendimentos econômicos. O apetite por risco acaba sendo o grande mistério humano e, por isto mesmo, exerce grande fascínio. Até hoje não vi uma explicação convincente sobre a razão pela qual os seres humanos sentem tanto “tesão” pelo risco. Sei que a inexistência desta explicação pode ser só desconhecimento da minha parte (e é bem capaz que seja), mas é inegável que sentimos mais atração pela história do cidadão que resolve, por exemplo, desafiar a morte pilotando um bólido minúsculo a mais de 300 Km/h num circuito espremido por muros que pela vida de um indivíduo que a leva de forma pacata na roça, dando milhos pras galinhas e tocando o gado pro curral toda manhã. Temos mais curiosidade pela história do sujeito que começou vendendo de porta e porta e, após algum tempo, virou dono de um império econômico que pela vida do sujeito pacato que todo o dia bate o ponto às 8h e sai às 18h e vai levando a vida de modo miseravelmente comum e sem percalços. E aposto todas as minhas fichas que você, se tiver entre 30 a 40 anos, deve se lembrar muito mais do filme “Curtindo a Vida Adoidado” (Ferris Bueller’s Day Off), em que o personagem principal corre todos os riscos para matar aula e passar um dia inteiro se divertindo com a namorada e o amigo bobão, que de um filme qualquer em tom piegas e sem, digamos, “emoção”. Pois é: o apetite pelo desafio torna a empreitada humana mais saborosa e prazerosa. Esta consciência racional dos resultados adversos que podem eventualmente advir de nossas condutas e o desejo de correr riscos são os elementos essenciais para o homem na difícil tarefa diária de administrar tempo e obter dinheiro (dois recursos sabidamente limitados). Talvez por isso o homem seja essencialmente “arisco” do ponto de vista econômico: temos consciência dos riscos que poderão surgir se não administrarmos os recursos escassos com sabedoria, mas, mesmo diante deste dilema, temos na maioria das vezes desejo ou intenção de correr estes riscos. O espírito animal presente no ser humano é o de “arriscar”. Não à toa o ditado mais sábio que ouvimos ao longo de nossas vidas é o clássico “quem não arrisca, não petisca”. Talvez nosso cérebro seja geneticamente desenhado para apurar desafios e o software moral de nossa espécie esteja programado para que os enfrentemos com coragem e sem maiores rodeios; talvez. Mas a intenção deste post era mostrar o que o apetite humano por risco fez há uns 400 anos. Naquela época, seres humanos se uniram para realizar trocas econômicas em locais distantes de suas casas. Lançaram-se numa empreitada extremamente arriscada, num território desconhecido, habitado por gente que não falava a mesma língua, embora se entendessem na hora da troca econômica. Foi neste cenário que surgiram as sociedades por ações. No mesmo momento, aliás, em que o capitalismo começou a ganhar corpo. Aliás, suponho que as sociedades por ações foram essenciais para a supremacia do capitalismo como modelo sócio-econômico. Foram as sociedades por ações que permitiram a consolidação definitiva do capitalismo. Se os outros tipos societários (menos a sociedade limitada, que só surgiu no final do Séc. XIX) foram importantes na estruturação das trocas econômicas na Europa e na formação de uma grande classe social burguesa que vivia do comércio e de serviços financeiros, as sociedades por ações foram essenciais para implantar o capitalismo de uma vez por todas. Curiosamente, a Revolução Industrial inglesa (que muito consideram o marco inicial do capitalismo moderno) aconteceu uns 100 anos depois (que não é nada em termos históricos) de duas grandes sociedades por ações que permitiram grande acumulação de capital: a Companhia Inglesa das Índias Orientais (1600) e a Companhia Holandesa das Índias Orientais (1602). Num post futuro, veremos mais sobre a história das sociedades por ações (inclusive as que vigeram no Brasil colônia). E vocês ficam agora com um site que descobri faz um tempo contendo os estatutos da Companhia Holandesa das Índias Orientais (aqui): as, pronunciem se forem capazes, Verenigde Oost-indische Compagnie.
Douglass North (Washington Univ., St. Louis)
Pra quem não sabe, Douglass North é um economista altamente badalado no meio acadêmico. Ganhador do Prêmio Nobel de Economia em 1993, o Prof. North tem seus estudos bastantes citados, bem mencionados e, de vez em quando, estudados com o devido cuidado. O Prof. Douglass North é um economista clássico e não um destes sofisticados economistas matemáticos cujos trabalhos vêm recheados de cálculos econométricos e dados estatísticos (que são válidos, sim, senhor). Ao contrário, seus textos são livres de menções matemáticas e têm um viés nitidamente histórico. Desconsideradas as diferentes receitas de política econômica, pode-se dizer que a abordagem histórico-econômica do Prof. Douglass North é bastante parecida com a técnica de investigação do saudoso Prof. Celso Furtado. É essencialmente sobre bases históricas que ele aponta algumas determinantes do desempenho econômico das sociedades e alguns pilares essenciais para o desenvolvimento econômico por longo período. Em síntese, ele ressalta a importância das relações de produção e das regras por meio das quais os indivíduos interagem socialmente. Ele chamou tais regras de “instituições”: o papel delas é basicamente eliminar as incertezas e desconfianças que marcam as relações sociais e diminuir os esforços, dispêndios e gastos existentes nas trocas econômicas (os conhecidos “custos de transação”), incentivando os agentes sociais (indivíduos e organizações) a efetivá-las. É certo que o “jogo” é um pouco mais complexo: há uma interação entre matrizes institucionais, agentes econômicos, jogo político, produção de novas matrizes institucionais. Apesar desta aparente circularidade, há um objetivo básico nestas relações sócio-econômicas marcadas pelas “regras do jogo”: alcançar uma matriz institucional que seja capaz de servir de incentivo para os agentes sociais investirem numa atividade individual que gere retornos sociais superiores aos custos sociais. Alcançado este cenário, tem-se uma matriz institucional eficiente, capaz de gerar desenvolvimento econômico por longo prazo (embora esta noção de eficiência institucional tenha sido relativizada no livro Structure and Change in Economic History, de 1981, quando ele estudou as regras ineficientes e a tendência à perpetuação destas). Mas se você quiser e tiver tempo livre, basta sentar e estudar um pouco os livros e artigos do Prof. North para aprofundar o tema. Para espanto dos que estão achando liberal demais a teoria do Prof. Douglass North, o Estado assume um papel crucial aqui: leiam os textos dele e vocês entenderão o porquê (dicas: Estado, enforcement, proteção dos direitos subjetivos, estabilização das regras do jogo, manutenção do status quo, jogo político). Talvez por isso alguns achem a teoria do Prof. North um marxismo camuflado (aqui). Curiosamente, aliás, ela é bem vista tanto por economistas e juristas de vertente mais liberal, como por estes mesmos profissionais de vertente mais intervencionista. É bem curiosa esta aceitação ampla por correntes tão divergentes. Talvez não haja tanta divergência assim (mas isto é assunto para outro post). Vocês ficam agora com uma palestra do Prof. Douglass North denominada “O estado natural”. Bela palestra de como passar de um sistema econômico fechado e com recursos limitados (o “estado natural”) para um sistema de mercado concorrencial (que dá a explosão no desenvolvimento econômico). E se adiantem: ponham o celular em modo silencioso. O Prof. Kishore Mahbubani, da Universidade Nacional de Cingapura, pedirá isto a você na introdução da palestra do Prof. North. Boa palestra.
STJ (Informativo 397): baixo valor do crédito mencionado no pedido de falência vs. princípio da preservação da empresa
“FALÊNCIA. VALOR INSIGNIFICANTE.
Mesmo ao tempo do DL n. 7.661/1945, já se encontrava presente o princípio da preservação da empresa, incrustado claramente na posterior Lei n. 11.101/2005. Assim, mesmo omisso o referido DL quanto ao valor do pedido, não é razoável nem se coaduna com sua sistemática a possibilidade de valores insignificantes provocarem a quebra da empresa, pois isso nada mais é do que preservar a unidade produtiva em detrimento de satisfazer uma dívida. Precedente citado: REsp 870.509-SP.”
[STJ, AgRg no Ag 1.022.464-SP, 4ª T., Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 2/6/2009 (ver Informativo n. 384)].
Um adendo: o Tribunal de Justiça de São Paulo já adotava esta orientação de denegar os pedidos de falência baseados em créditos de pequena monta desde a entrada em vigor da Lei de Recuperações e Falências de 2005 (um pouco antes, até), mesmo que os pedidos tenham sido ajuizados antes da vigência da nova lei. Basta ver as decisões colegiadas abaixo.
“Falência – Pedido com base em triplicata de R$ 5.000,00, distribuído em 25.06.04 – Pedido formulado na vigência do DL 7.661/45, com fundamento em seu art. 1º – Quebra da empresa que não se justifica em face da orientação na nova Lei de Falências, a ser adotada como regra interpretativa – Art. 94, inc. I, da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2.005 – Fato superveniente (entrada em vigor da Lei nº 11.101/05) que não pode deixar de ser considerado pelo julgador – Para o pedido ajuizado antes da entrada em vigor da Lei nº 11.101/05, o título há de ter o valor equivalente a 40 (quarenta) salários mínimos na data da sentença – Apelação não provida.”
(TJSP, Apelação cível sem revisão nº 423.212-4/7-00, Câmara Especial de Falências e Recuperações Judiciais de Direito Privado, Des. Rel. Romeu Ricupero, v.u., julgamento em 1º.02.2006)
“Falência – Pedido formulado na vigência do DL 7.661/45, com fundamento em seu art. 1º – Débito de pequeno valor – Quebra da empresa que não se justifica em face da orientação da nova Lei de Falências, a ser adotada como norma interpretativa – Art. 94, inc. I, da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 – Rígida separação entre o antigo regime e o atual que acabaria por afrontar os princípios informadores do novo sistema, que visa resguardar empresas em dificuldades momentâneas – Extinção do processo, sem julgamento do mérito mantida – Recurso desprovido”
(TJSP, Apelação sem revisão nº 424.133.4/3-00, Câmara Especial de Falências e Recuperações Judiciais de Direito Privado, Des. Rel. Pereira Calças, v.u., julgamento em 24.05.2006)
“Falência – Impontualidade – Pedido fundado no art. 1º do Decreto Lei nº 7.661/45 – Duplicata sem aceite mas protestada e acompanhada do comprovante de entrega de mercadorias – Admissibilidade – Hipótese, contudo, de dívida de pequeno valor – Quebra que não se justifica em face da orientação traçada pela nova Lei de Falências (Lei nº 11.101/2005) – Rígida separação entre o antigo regime e o atual que acabaria por afrontar os princípios informadores do novo sistema, que visa resguardar empresas em dificuldades momentâneas – Extinção do processo decretada, mantida a verba sucumbencial – Recurso improvido.”
(TJSP, Apelação cível sem revisão nº 430.874.4/3-00, Câmara Especial de Falências e Recuperações Judiciais de Direito Privado, Des. Rel. Elliot Akel, v.u., julgamento em 15.02.2006)
Cf., ainda, no mesmo sentido das decisões acima: TJSP, apelação com revisão nº 413.853.4/3-00, Câmara Especial de Falências e Recuperações Judiciais de Direito Privado, Des. Rel. Pereira Calças, v.u., julgamento em 24.05.2006; TJSP, apelação com revisão nº 416.810.4/0-00, Câmara Especial de Falências e Recuperações Judiciais de Direito Privado, Des. Rel. Pereira Calças, v.u., julgamento em 24.05.2006; TJSP, apelação com revisão nº 415.063.4/2-00, Câmara Especial de Falências e Recuperações Judiciais de Direito Privado, Des. Rel. Pereira Calças, v.u., julgamento em 24.05.2006; TJSP, apelação com revisão nº 445.064.4/1, Câmara Especial de Falências e Recuperações Judiciais de Direito Privado, Des. Rel. Romeu Ricupero, v.u., julgamento em 24.05.2006.
Roberta Romano (YALE): a remuneração dos executivos
O desenho do pacote remuneratório dos administradores das companhias abertas sempre foi um dos temas mais cabeludos em matéria de governança empresarial (ou governança corporativa, se você preferir). Há uma polêmica intensa sobre o “volume” da remuneração dos administradores, sua distribuição no tempo e a combinação de vários elementos de recompensa (salário, bônus, ações, opções de ações, seguros etc.). No final das contas, a intenção é que a resultante de tudo isto reflita corretamente o desempenho do administrador dos pontos de vista de rentabilidade e perenidade da empresa. No fundo, no fundo, a grande preocupação aqui é, digamos, de engenharia societária: como formatar a remuneração dos administradores de que modo que ela seja um forte (bem forte) incentivo para que estes, como consequência dos melhores esforços empregados na condução diária e estratégica do negócio, criem riqueza para os acionistas, traduzida tanto em lucro (retorno próximo) como em acréscimo de riqueza patrimonial (retorno futuro). E é sobre estas preocupações que a Prof.ª Roberta Romano, de YALE, publica mais um interessante estudo sobre governança corporativa e remuneração dos administradores (aqui, na página da SSRN). Pode-se dizer, sintetizando a idéia do artigo, que ela propõe uma perspectiva mais de longo prazo no momento de desenho dos pacotes remuneratórios dos executivos (com ações de negociação restrita ou opções de compra de ações bem limitadas), principalmente nestes tempos de intervenção estatal nas companhias norte-americanas e tentativa de limitação do tamanho dos pacotes remuneratórios de administradores das companhias que necessitaram de ajuda estatal. Ela entende que os executivos devem ser remunerados apenas com ações e opções de compra de ações de negociações restritas, as quais só poderão ser objeto de trocas econômicas tempos depois do executivo deixar a companhia. “Our proposal would have incentive compensation take the form of only restricted stock and restricted stock option (restricted in the sense that the securities may not be sold or exercised until two to four years after the executive has left the firm)”, escreveu a Prof.ª Romano. O interessante trabalho foi feito em conjunto com o Sanjai Bhagat, professor de finanças da Leeds School of Business da Universidade do Colorado. Abaixo, o resumo do artigo. Em breve, postarei mais um artigo da Prof. Romano Romano; desta feita, sobre a Lei Sarbanes-Oxley.
ABSTRACT: This essay offers a proposal to reform executive compensation that is especially addressed to firms receiving government financial assistance and thought to pose a systemic risk, although we think that all firms should consider its adoption. Executive compensation reform should lead to policies that are simple, transparent, and focused on creating and sustaining long-term shareholder value. With these criteria in mind, we suggest that executive incentive compensation plans should consist only of restricted stock and restricted stock options, restricted in the sense that the shares cannot be sold or the option cannot be exercised for a period of at least two to four years after the executive’s resignation or last day in office. We would permit a minor amount to be paid out to executives currently to address tax, liquidity, and premature turnover concerns that the proposal could induce. We believe that this approach will provide superior incentives for executives to manage corporations in investors’ longer-term interest, and diminish their incentives to make public statements, manage earnings, or accept undue levels of risk, for the sake of short-term price appreciation. By reducing management’s incentive to take on unwarranted risk, it should therefore also decrease the threat that public resources will be wasted when a firm receives government assistance or is deemed by public officials as “too big to fail.”
Jonathan Macey (YALE): governança corporativa
Ano passado, Jonathan Macey, professor de direito societário, finanças corporativas e mercado de capitais em YALE, lançou o livro Corporate Governance: Promises Kept, Promises Broken. Não li o livro, mas me parece que a idéia central se encaixa na tentativa de demonstração do professor norte-americano de que os instrumentos de mercado (takeovers, p. ex.) são soluções muito mais efetivas para uma boa governança corporativa (ou, numa expressão talvez mais feliz, governança empresarial) que dispositivos não relacionados com trocas econômicas características de mercado (p. ex., órgãos da administração da companhia, voto acionário). Parece-me, pelo que li da introdução, que ele demonstra a maior efetividade dos instrumentos de mercado para a manutenção da motivação básica em torno da qual gravita a governança corporativa: a “promessa” dos administradores que dariam retorno (=lucro e geração de riqueza) aos acionistas. Estes, óbvio, investiram o dinheiro deles na companhia com esta expectativa de retorno e a manutenção da “promessa” dos administradores sobre a concretização desta expectativa dependeria muito mais de mecanismos de mercado que propriamente de mecanismos regulatórios (em sentido amplo, incluindo leis, normas hierarquicamente inferiores, portarias etc.). Abaixo, a capa do livro, o sumário e a introdução. Lá no final (mas bem no finalzão, mesmo), um podcast em que o Prof. Jonathan Macey faz a defesa do seu livro e da, digamos, “desregulamentação societária”.
TABLE OF CONTENTS:
Preface vii
INTRODUCTION: Corporate Governance as Promise 1
CHAPTER 1: The Goals of Corporate Governance: The Dominant Role of Equity 18
CHAPTER 2: Corporate Law and Corporate Governance 28
CHAPTER 3: Institutions and Mechanisms of Corporate Governance: A Taxonomy 46
CHAPTER 4: Boards of Directors 51
CHAPTER 5: Case Studies on Boards of Directors in Corporate Governance 69
CHAPTER 6: Dissident Directors 90
CHAPTER 7: Formal External Institutions of Corporate Governance: The Role of the Securities and Exchange Commission,
the Stock Exchanges, and the Credit-Rating Agencies 105
CHAPTER 8: The Market for Corporate Control 118
CHAPTER 9: Initial Public Offerings and Private Placements 127
CHAPTER 10: Governance by Litigation: Derivative Lawsuits 130
CHAPTER 11: Accounting, Accounting Rules, and the Accounting Industry 155
CHAPTER 12: Quirky Governance: Insider Trading, Short Selling, and Whistle-blowing 165
CHAPTER 13: Shareholder Voting 199
CHAPTER 14: The Role of Banks and Other Lenders in Corporate Governance 223
CHAPTER 15: Hedge Funds and Private Equity 241
CONCLUSION 274
Notes 279
Index 325
INTRODUCTION
CORPORATE GOVERNANCE AS PROMISE
The purpose of corporate governance is to persuade, induce, compel, and otherwise motivate corporate managers to keep the promises they make to investors. Another way to say this is that corporate governance is about reducing deviance by corporations where deviance is defined as any actions by management or directors that are at odds with the legitimate, investment-backed expectations of investors. Good corporate governance, then, is simply about keeping promises.1 Bad governance (corporate deviance) is defined as promise-breaking behavior.
The theory that underlies the way that this book treats corporate governance is that all investors have certain reasonable expectations about what corporate managers should and should not do with their power over the corporations. These I will call investors’ legitimate investment-backed expectations. Shareholders’ expectations are derived from a variety of sources. They come mostly from law and contract, but market forces and social norms also inform investors’ expectations about how managers should perform in very important ways. For example, it is universally understood that managers cannot steal from the companies they work for. It also is well understood that managers and directors should avoid transactions that place them in conflict of interest between their obligations to the corporation and their own personal financial objectives. Law, contract, and social norms all point the same way in this regard, making certain sorts of conflict of interest dealings, such as insider trading, illegitimate as well as illegal. Law and contract have less to say about how diligent and attentive to the interests of shareholders corporate managers must be. Here, social custom (norms) and markets play the dominant role in constraining managerial deviance. Profit maximization sometimes is expressed as a societal norm, but it sometimes also is expressed as a legal requirement, at least in the United States.
In governing the modern corporation, the more work that is done by social norms, the less heavy lifting needs to be done by contract and law. If corporate officers and directors can be deterred by social norms from insider trading or from trading with the firms they work for on excessively favorable terms, then investors will be forced to rely less on more costly enforcement mechanisms, like lawsuits, to control managerial deviance.
Corporate governance is a broad descriptive term rather than a normative term. Corporate governance describes all of the devices, institutions, and mechanisms by which corporations are governed. Anything and everything that influences the way that a corporation is actually run falls within this definition of corporate governance. Every device, institution, or mechanism that exercises power over decision-making within a corporation is part of the system of corporate governance for that firm.
The governance of an organization such as a corporation is done through a complex framework of institutions and processes, including law. Taken together, these institutions, processes, and mechanisms determine how power within a company is exercised, the extent to which investors are given a voice, and how all sorts of decisions are made.
The purpose of corporate governance is to safeguard the integrity of the promises made by corporations to investors, but investors and companies are left to their own devices (i.e., the contracting process) to define the content of the promises themselves. Generally, the baseline goal is profit maximization. Corporations are almost universally conceived as economic entities that strive to maximize value for shareholders. But the goal of maximizing wealth for shareholders is, or should be, a matter of choice.
Investors should be free to choose to invest in ventures that pursue other goals besides profit maximization. Outsiders, however, should be no more at liberty to dictate the terms of the private arrangements between companies and their shareholders than they are free to dictate the terms of other purely private contractual arrangements.
For many, particularly those in the law and economics movement, any action by managers, directors, or others that is inconsistent with the goal of shareholder wealth maximization is considered a form of “corporate deviance.” Economists call corporate deviance “agency costs” to capture the notion that corporate managers and directors are agents of their shareholders. Since controlling agents is costly, it is inefficient to control all deviant behavior by managers, directors, and others. But, to the extent that investors seek to control their agents, the devices they use are the institutions and mechanisms of corporate governance. The best corporate governance systems are those that do the best job of controlling corporate deviance.
We care about corporate governance because it affects the real economy. Holding other things equal, we can improve corporate performance and provide better access to capital by improving the quality of corporate governance. However, since installing corporate governance devices is not free, we maximize value by optimizing, rather than maximizing, the extent to which corporate governance systems monitor and discipline corporate managers.
This is the baseline rule, but it is not inviolate. There is nothing sacred about setting shareholder wealth maximization as the goal for the corporation. Investors can, and do, set up corporations with many goals other than the traditional goal of wealth maximization for outside shareholders. For example, thousands of corporations, from the Boy Scouts to the Red Cross, are expressly organized as charitable, not-for-profit enterprises with social goals wholly unconnected to investors or to their interests. Even some “traditional” closely held corporations appear to be run more to provide rewarding job opportunities for family members than to generate profits for (nonexistent) outside investors. There is nothing deviant or lamentable about this sort of behavior as long as it is consistent with the legitimate investment-backed expectations of those who invest in (or donate to) these enterprises.
Shareholders and other investors are free to organize and invest in corporations that serve whatever legitimate (legal) objectives they choose from wealth maximization to wealth redistribution. There is no legitimate theoretical or moral objection to those who assert that the goals of the modern corporation should be to serve the broad interests of all stakeholders rather than to serve the narrow interests of just the shareholders, provided that these goals are clearly disclosed to investors before they part with their money. My response to the oft-heard critique of modern, shareholder-centric corporate governance is that the goals and objectives of the corporation should be determined by the organizers of the corporation and disclosed to participants ex ante at the time the corporation goes public or otherwise attracts its first outside (non-controlling) investors. After that, the group in control should act consistently with the legitimate, investment-backed expectations of investors.
In the United States, more than in any other country, the modern publicly held corporation is characterized by the separation of share ownership and managerial control of the corporation itself. This means that non-owner managers and directors control corporations’ assets, and are responsible for the strategies and tactics utilized by companies to earn money. In the meantime, a largely separate group of people, the shareholders, put up the lion’s share of the vast amounts of risk capital that finances the purchase of the corporation’s assets and facilitates all other corporate activities, including raising money from creditors and other fixed claimants. The interlocking directorates and the ownership of control blocks of stock by families and corporate groups common in Europe and Asia are largely absent in the United States.
The more or less unique ownership structure of U.S. corporations presents unique opportunities as well as unique challenges. The ability to raise vast sums of money from widely disparate investors permits the democratization of capital. Large companies control billions of dollars in resources raised from middle-class investors, whose contributions to insurance premiums, pension funds, and mutual funds pay for the stock that capitalizes corporate America. Without an ownership structure characterized by the separation of share ownership and corporate management, it would not be possible to have both a robust middle class and a large number of powerful, multinational corporations. The U.S. “shareholder culture” remains unique in this way. In other countries, even developed countries like France, Germany, Italy, and Japan, most big companies are controlled by powerful families, other corporations via complex corporate cross-holdings of shares, large banks, and, occasionally, by governments themselves. Shareholders are generally at the mercy of these powerful interests, and shareholders’ interests, not surprisingly, often are mere afterthoughts for the managers of such companies.
In the United States, by contrast, shareholders traditionally have been at the very epicenter of the corporate governance model. In the United States, as distinct from other countries, there is broad (though by no means universal) consensus that the corporation is and should be governed for the benefit of shareholders, subject only to the legal and contractual responsibilities of the company to third parties. For example, when senior managers of U.S. corporations were asked, “Who owns the large public corporation?” 76 percent responded that the corporation is owned by the shareholders. In sharp contrast, in Japan an astonishing 97.1 percent of corporate senior managers said that the corporation was owned not by the shareholders but by “all of the stakeholders” including workers, customers, suppliers, and local communities. Corporate managers in Germany and France were not far behind Japanese executives: 82 percent of German managers and 78 percent of French managers said that German and French companies are owned by all corporate stakeholders rather than just the shareholders.
Survey data about managers’ views of the importance of dividends and the importance of job security for workers confirm the distinction noted here about America’s exceptional approach to the governance of the corporate enterprise. In France, Germany, and Japan most managers think that their primary obligation is to provide job security for workers, while in the United States managers are much more focused on the shareholders’ interests in general and on paying dividends in particular. For example, in the United States 89 percent of corporate senior managers said that providing dividends for shareholders was more important than providing job security for workers. In Japan, only 3 percent of senior managers thought that dividends were more important than job security. Similarly, a survey of 1,000 companies in Japan and 1,000 companies in the United States by Japan’s Economic Planning Agency reported that U.S. firms view their stock price as far more important than market share, while Japanese companies view market share as more important than share price.
These data are changing and will be out of date soon. Companies all over the world, including China and India, are embracing the U.S. “shareholder-centric” model of corporate governance. The recent emergence of London and Hong Kong as launching pads for initial public offerings reflects the success of companies in both Europe and Asia in convincing investors that they can receive a “fair deal” on their equity investments in non-U.S. companies. It also reflects a growing consensus around the globe that large, well-capitalized corporations can only exist in stable democracies with robust middle-class populations if the ownership structures of such companies are characterized by the separation of ownership and control.
The focus on U.S.-style ownership and control structures inevitably has led to attention on corporate governance in America, which is the subject of this book. The high-profile scandals in corporate America that occurred at the turn of the twenty-first century caused many to wonder whether the U.S. model of corporate governance was working properly. To evaluate the U.S. system of corporate governance, we must first have some idea of what corporate governance is.
In my view, corporate governance describes the various mechanisms and institutions, including law, contract, and norms, by which shareholders and other outside investors attempt to assure themselves that management will be faithful guardians of their investments. One goal of the analysis here is to present a picture of corporate governance that is consistent with the basic economic analysis of the corporation. In particular, modern scholars have never successfully reconciled Ronald Coase’s famous “Theory of the Firm,” which posits that the modern, publicly held corporation is a nexus of contracts, with the widely accepted notion in law and economics that corporations and their directors should maximize the value of the firm. This notion manifests itself in economics in the doctrine that maximizing shareholder value is the primary objective of the business corporation. The notion manifests itself in law in the doctrine that officers and directors of corporations owe undivided fiduciary duties of care and loyalty to their shareholders and to their shareholders alone.
After all, if Coase is correct, as he surely is, that the corporation is best conceptualized as a complex web or “nexus” of explicit and implicit contracts among the company’s various constituencies, including, but not limited to, shareholders, then everything is up for grabs—or up for negotiation—including the issue of what the basic objectives and purpose of the corporation should be. Under this theory, it would seem clear that the various participants in the corporation can and should be left free to contract among themselves to establish any set of priorities they choose. The fact that corporate managers could, if they wished to do so, try to sell shares in their firms by promising to promote worker primacy, environmental protection, the elimination of poverty, or shareholder wealth in exchange for investors’ money supports this conclusion. What corporate managers should not be permitted to do is to sell their shares with the implicit or explicit promise that they will maximize value for shareholders and later, after collecting the investors’ money, decide to pursue some other calling that they have themselves determined should be pursued.
Shareholder wealth maximization is and should be both a norm and a default rule, but only a norm and a default rule. Shareholders should be, and are, basically free to invest either in companies that maximize profits or in those that do not. The choices for investors range from not-for-profit entities, which, of course, explicitly promise zero returns to shareholders, to the standard, for-profit corporations (including munitions manufacturers and cigarette companies) that typically come to mind when one thinks about investing, with socially or environmentally conscious mutual funds in between.
In May 2007, for example, the New York Times reported on a company called Altrushare Securities, a Wall Street broker-dealer firm that has two-thirds of its stock controlled by two charities, which the paper cited as “an example of the emerging convergence of for-profit moneymaking and nonprofit mission.”2 The nonprofit control of the firm resulted in a different “mission” for Altrushare, whose goal, according to Peter Drasher, the company’s founder, is “to support struggling communities with our profits” rather than profit maximization.3 Other corporations appear to be following this model of blending the efficiency of the for-profit corporation paradigm with different mixes of the social and community ideals of the not-for-profit sector. This hybrid model has not met with success outside of the closely held corporation setting because when share ownership becomes too widely dispersed it becomes practically impossible for the shareholders to agree on any goals beyond simple profit maximization.
Most people want to invest in for-profit enterprises. And the more profit, the better investors like it. This overwhelming tendency may be attributable to greed, but not necessarily. True, people generally invest to maximize their wealth. But some level of modest wealth is a prerequisite to philanthropy. Once investors have accumulated a little wealth, they can decide for themselves how much of it to contribute to charity, and which charities to support. It is not surprising that even in a country as full of beneficent, generous people as the United States, people actually choose to invest in for-profit corporations. Corporations that hold themselves out to investors as being good investments are more successful at raising investment dollars than are those that do not.
A contractual, even morally based view of the modern public corporation emerges from the Coasean, contractual perspective of the corporation presented here. Since, as Coase said, the corporation is a nexus of contracts, its purpose should be to conduct itself in a manner that is consistent with both the underlying law of the jurisdictions in which it does business, as well as the complex set of explicit and implicit promises it makes. Of paramount interest are the promises that corporations make to investors when selling its shares, but other agreements are relevant as well, which is why I refer to this approach as the “promissory theory” of the corporation, and it is the perspective on corporate law and corporate governance adopted in this book.
The starting point for the analysis in this book is that the corporation is a nexus of contracts, and as with other contracts, the contracts made by a corporation constitute a set of promises to investors, workers, suppliers, customers, local communities, and others. The clear, longstanding, and unambiguous default rule in corporate law is that corporations are organized to maximize value for shareholders, subject to the constraint that, in doing so, they act consistently with both applicable law and with prior agreements with other constituencies such as employees and creditors.
The law governing the corporation is consistent with the economic analysis presented here. Shareholders are distinctive in the corporation because they are residual claimants: they are entitled to the profits of the firm, but only after all of the other, fixed claimants’ claims have been satisfied. As residual claimants, the shareholders are the group with the best incentives to make discretionary decisions about corporate strategy. Decisions about such things as new investments, strategic direction, and corporate strategy should be effectuated for the shareholders, because they are the group with the biggest stake in the outcomes of these decisions. In contrast, as Frank Easterbrook and Daniel Fischel have observed, “all the actors, except the shareholders, lack the appropriate incentives. Those with fixed claims on the income stream (generated by a corporation) may receive only a tiny benefit (in increased security) from the undertaking of a new project. The shareholders receive most of the marginal gains and incur most of the marginal costs. They therefore have the right incentives to exercise discretion.”4
Business organizations in general, and corporations in particular, are standard form contracts. Corporate governance works when it encourages corporate officers and directors as well as other corporate decision-makers to act in ways that are consistent with the explicit and implicit contractual understanding between investors and the firms. Whatever else one might say about famous examples of corporate deviance, like Enron or Tyco, they represent situations in which officers and directors did not keep their legal and fiduciary promises to investors.
Starting with the premise developed in this introduction that corporate governance is about promise, this book is about what I regard to be the most important and interesting institutions and mechanisms that exist to ensure that companies that sell stock to the public keep their promises to investors. Taken together, all of these devices make up the corporate governance infrastructure that a particular economy makes available to its investors and entrepreneurs. The term “corporate governance” includes law, policy, and social norms, as well as contracts that regulate and motivate behavior within the corporation. For example, chapter 1 considers the way that contracts, in the form of a corporation’s charter and bylaws, articulate the contractual relationship between a corporation and its shareholders.
While all corporations need capital to finance their various endeavors, not all capital is created equal. For many sorts of investments, particularly risky investments such as research and development, equity is vastly preferred over debt because such risky investments produce uncertain cash flows that are unsuitable for fixed claims like bank loans or bonds and there is no way to devise the schedule for the repayment of principal and interest that fixed claimants require. For this reason, corporate governance is, and should be, primarily directly toward the goal of maximizing value for shareholders.
A large and diverse array of mechanisms and institutions of corporate governance are credited with playing central roles in corporate governance. The list includes all sorts of gatekeepers, such as lawyers, investment bankers, and accountants, as well as corporate boards of directors and financial institutions, which monitor companies to which they have loaned money. Shareholders rely on the institutions of corporate governance to solve the problems inherent in the separation of share ownership and management of large public corporations. The persistent willingness of investors to purchase residual equity interests in firms controlled by others is an astonishing and distinctive feature of U.S. capital markets, which are characterized by far more widely dispersed ownership than are other capital markets throughout the world. The proclivity of investors to part with their investment dollars in far-flung ventures over which they have no practical control and no legal rights either to the repayment of their principal or to receive periodic returns (dividends) on their capital requires a lot of trust on the part of investors. This trust, in turn, depends critically on the efficient operations of the institutions of corporate governance.
In chapter 1, and throughout the book, I attempt to identify and distinguish among the three primary sources of influence over decision-making within the firm: contract, law, and societal norms and customs. Taken together, these three sources of corporate governance, intrafirm contract, legal rules, and societal norms, dictate how the corporation is governed. The interactions among these sources of governance are highly complex. Contracts, legal rules, and societal norms serve as complements for each other and as substitutes. Take, for example, something as basic as the voting rights of shareholders, the subject of chapter 13. The three sources of corporate governance, taken together, describe the various ways of affecting the policies, strategies, direction, and decisions of an organization.
The approach taken here is designed to provide a framework with which to evaluate the assertion that a particular company has “good” or “bad” corporate governance, and also with which to evaluate the assertion that a particular legal system has “good” or “bad” corporate governance. Take, for example, the thorny topic of executive compensation. The average pay for chief executives of large public companies in the United States is now well over $10 million a year. Top corporate executives in the United States are paid more than executives in any other country. They get about three times more than their counterparts in Japan and more than twice as much as their counterparts in Western Europe. A lot of people think that corporate directors are overpaid, while others think that the process by which executive compensation is determined has been corrupted by acquiescent, docile, pandering, and otherwise “captured” boards of directors (the subject of chapter 4), lax accounting rules (chapter 11), ineffective shareholder voting (chapter 13), or captured regulators (chapter 7).
These people may well be right. If, however, I am correct in arguing that corporate governance is about controlling corporations’ proclivities to deviate from the legitimate, investment-backed expectations of investors, we can evaluate executive compensation in a new light. First and foremost, it seems clear that as long as a corporation is meeting its payroll, paying its suppliers, current on its taxes, and fulfilling all of its other obligations to its fixed claimants, then these corporate constituencies have no legitimate reason to complain about executive compensation. In particular, the concern that executive pay is not sufficiently linked to executives’ job performance is of concern to companies’ shareholders and to its shareholders alone.
And it is not at all obvious that shareholders have a legitimate complaint about executive compensation. Take the famous controversy over Jack Welch’s undisclosed compensation while he was CEO of General Electric. Long criticized for his high compensation while at the helm of GE, during divorce proceedings in 2001 it was disclosed that GE had been paying for a variety of Welch’s personal expenses during his retirement, including the maintenance on his $15 million apartment on Central Park West, twenty-four-hour, unlimited access to private jets, and tickets to shows and sports events, in addition to his $9-million-a-year pension. On the other hand, as well-known compensation attorney Gerson Zweifach pointed out at a recent conference on corporate governance at Yale Law School, the value of GE stock increased by an incredible $250 billion during Welch’s tenure. Shareholders who owned small stakes in GE in the 1970s literally became millionaires by the time of Welch’s retirement. Suppose Jack Welch had approached each of these shareholders in 1970 and said that in return for his services as CEO of GE, which would make most long-term shareholders millionaires, he expected to receive hundreds of millions of dollars in compensation, and upon retirement to have tons of perks, including flowers delivered weekly to his Manhattan apartment. No rational shareholder would turn down this deal.
The interactions between Jack Welch (as representative of GE) and GE shareholders involved a hypothetical contract, rather than an actual promise because neither Welch nor GE had ever made an actual promise regarding such things as flower arrangements and other perks. Actual, not hypothetical or implicit, promises are the best indications of what shareholders have bargained for, but hypothetical bargains such as the one described above are also useful and illustrate the sort of work that the corporate-governance-as-promise approach suggested here might do.
Beginning in chapter 3, I discuss the various institutions and mechanisms of corporate governance and discuss which of these, in my view, function better than others. Although the book is meant to cover the broad field of corporate governance more or less in its entirety, this book reflects a particular point of view. It is not meant as a general survey.
Chapters 4 through 15 analyze what I regard as the most interesting and important institutions and mechanisms of the corporate governance infrastructure. The question I hope to answer is whether the dominant social and legal institutions are evenhanded in the way that they encourage or discourage these various corporate governance mechanisms. The argument developed here is that U.S. law is not evenhanded. Fewer constraints, and even outright encouragement and regulatory subsidies, are provided for the least effective mechanisms and institutions of corporate governance. In contrast, efforts are made to constrain and discourage the corporate governance devices that are most effective at harnessing managerial opportunism.
For example, historically, the most effective corporate governance mechanism, the market for corporate control, has been the subject of an intense regulatory backlash. This market has been crippled by statutes and regulations, rendering the hostile takeover virtually obsolete. The initial public offering is another effective corporate governance tool that is seldom used because of litigation risk and regulatory burdens. At the same time, relatively ineffective institutions, such as administrative agencies, credit-rating agencies, and even boards of directors, enjoy regulatory “subsidies.”
Innovative entrepreneurs have developed new corporate governance devices to respond to those that have been rendered too costly by regulations. In particular, hedge funds and private equity funds now carry much of the corporate governance burden shouldered historically by the market for corporate control. Thus it is no surprise that these emergent corporate governance institutions are facing an increasingly loud chorus of voices clamoring for new, more, and better regulation.
The corporate-governance-as-promise approach adopted here is, from the American perspective, both normative and descriptive. That is, it describes not only what corporate governance in the United States ought to do but also what corporate governance actually does in action. Law, regulation, contract, and social norms are all intended, at least ostensibly, to serve the interests of investors. Norms and rules that maximize the value of the firm directly, that create incentives for others to maximize firm value, or that, at the very least, provide investors with sufficient information through corporate disclosures to enable them to decide for themselves which firms will generate the best returns for investors are consistent with the promissory theory of the corporation.
The corporate-governance-as-promise approach to corporate governance is universal and applies across borders to every economic system that purports to be guided by the rule of law. However, the U.S. approach, which styles the default corporate governance promise as shareholder wealth maximization, is by no means the only, or even the dominant, approach to corporate governance that one observes throughout the world. In many places, particularly Germany and Japan, the fundamental premise behind the corporation is not the notion of a promise to maximize value for shareholders. Instead, the fundamental corporate governance premise in many companies is that the corporation is a creation of the state, whose goals are to serve myriad and often conflicting societal interests. In places that embrace this theory of corporate governance, as a legal matter, corporations in many countries, including Germany, are not free to commit themselves contractually to maximize profits for investors, though market pressures and concerns about international competitiveness may force them to do so, despite the lack of legal pressures.
The approach taken in this book also is distinctive because it suggests that in many contexts, less rather than more corporate governance may actually be better from the point of view of investors. For example, much of the recent talk among legal scholars and regulators has focused heavily on the question of how to “improve” shareholder democracy by expanding shareholders’ voting rights. The implicit assumption in this discussion is that more voting is necessarily better for shareholders. As explored in more depth in chapter 13, however, from a promissory perspective, more is not necessarily better. The real question is not how to increase shareholder voting but how to limit shareholder voting to the contexts in which the benefits associated with such voting outweigh the costs. From the corporate-governance-as-promise perspective, shareholders should be assumed to be maximizing the value of their shares. Issues about voting for other reasons, such as to engage in self-expression or to manifest one’s sense of being a “citizen” of the corporation, do not factor into the promissory perspective embraced here.
Shareholders should be free to expand (or to contract) the range of issues over which they can vote. The corporation-as-promise perspective on corporate governance embraced here views the goal of shareholder wealth maximization as merely the default rule that exists for U.S. corporations. Shareholders who think that they can make themselves better-off by expanding the range and scope of the issues over which they can vote clearly should be allowed to do so. Moreover, even shareholders who believe that they will make bad decisions in the election process should be able to bargain for increased voting rights if they prefer voting to wealth. Here again, the critical issues for society should not be whether a corporation and its shareholders should be free to choose the legal arrangements to which they are subject. Rather, the critical issues are what is the default rule and what is the proper way to disclose proposed departures from the default rule.
Any time shareholders feel they need special voting rights to constrain agency costs (in this context agency costs means managerial deviations from shareholder preferences), courts should rush to their defense. For example, shareholders understandably may think that managers and directors might resist a hostile outside bid for control of the corporation to hold onto their lucrative, powerful, and prestigious positions. It is not hard to imagine that senior managers’ wealth and egos might sorely tempt them to put their own interests ahead of those of the shareholders. And even the most shareholder-focused CEOs may easily deceive themselves into thinking that they can do a better job at the helm than would an outsider, despite the outsider’s willingness to offer shareholders a handsome premium for their shares. For these reasons, shareholders have frequently gone to the courts to ask for greater voting rights in control contests. Generally what shareholders are asking for is the ability to approve outside offers against the wishes of their boards of directors. Specifically, shareholders often seek to prevent (or, at a minimum, to require a shareholder vote on) defensive tactics by management that can thwart outside offers.
This tension between the interests of the shareholders under the corporate-governance-as-promise approach and the law is one of the major themes of this book. Though corporate law rules and Securities and Exchange Commission (SEC) regulations should strengthen shareholders’ contracting power within the firm, they do not always do this. As just mentioned (and as elaborated on in chapter 8), state and federal regulations thwart the market for corporate control and fail to permit shareholders to vote in control situations where such voting threatens the traditional powers of directors. Similarly, I argue in chapter 9 that despite the important corporate governance benefits of frequent public offerings, regulations have strangled the market for such offerings (known as initial public offerings [IPOs]) in the United States.
A frequent topic in international corporate governance circles is the role that banks and other lenders should play in corporate governance (chapter 14). Proponents of banks taking a lead role in corporate governance consider big financial institutions a species of über institutional investor, with the resources, sophistication, and wherewithal necessary to monitor and control managers of even the biggest and most sophisticated public companies. The popular notion that universal banks should be at the epicenter of corporate governance is driven by the view that somebody needs to stand guard over management’s stewardship of the corporation. While unsophisticated, widely disbursed shareholders do not seem capable of monitoring and controlling incumbent managers and directors, big banks certainly do.
The problem with this view is that the economic perspective of banks is fundamentally different from that of shareholders. As detailed in chapter 14, banks’ primary interest in corporations stems from their relationship as lender to these firms. As lenders, banks are concerned first and foremost with making sure that the principal and interest due on their commercial loans to corporate borrowers are repaid. Lenders’ first concern is with borrowers who take big risks on new ventures or who focus on projects that are riskier than absolutely necessary. In sharp contrast, shareholders care most about generating cash (making profits) above and beyond what is necessary to pay off fixed claimants like banks.
The differing perspective of fixed claimants and equity claimants regarding risk creates genuine tension among these sometimes rivalrous classes of claimants about what course of action is best. Shareholders generally prefer investments that feature higher risks and higher potential payoffs than lenders, who generally prefer safer investments to maximize the probability that their loans will be repaid when they come due. As such, banks are not a perfect solution to the corporate governance problems that face shareholders, although they may be better than nothing when better alternatives are not available. In the United States, laws separating commercial banking and investment banking and commercial banking and commerce have prevented commercial banks from taking the active role in corporate governance that they take elsewhere. But generally speaking, these laws have been relaxed.
In addition to considering corporate governance devices that work well for shareholders, this book pays attention to a number of corporate governance devices that are less successful. At the same time that certain regulations are stifling a large number of the more effective and powerful corporate governance devices, other regulations are actually encouraging and subsidizing a number of the more ineffective corporate governance tools.
One highly touted, but overrated, corporate governance device is shareholder voting, which has already been mentioned in this introduction. I will argue (in chapter 13) that shareholder voting’s role in corporate governance is important but rather limited. Shareholders do not have the time, expertise, incentives, or inclination to vote more than they do. For this reason, I categorize shareholder voting as an ineffective corporate governance mechanism. (See chapter 3 for my taxonomy of effective and ineffective corporate governance mechanisms.)
Other corporate governance devices have proven even less reliable than shareholder voting as mechanisms to control managerial deviance. For example, in my view, perhaps the most important contribution of this book is chapter 6, which describes the role of corporate boards of directors. Here I point out that certain theories and assumptions about the role of corporate boards of directors lie at the heart of every theory of corporate governance ever devised. In my view, each of these extant theories suffers from one or two major flaws. First, many of these theories assume, without analysis, that boards of directors can be trustworthy and reliable monitors. Failed boards, like those of Enron, WorldCom, Tyco, and Adelphia, are criticized for being too trusting of management and not sufficiently skeptical about the sorts of things these companies were doing. In fact, all of these boards had a majority of independent directors. Indeed everybody on the Enron board except one person (Ken Lay, the company’s CEO and board chair) was independent of management.
Perhaps the most controversial argument in this book is contained in chapter 4, which challenges the old but untested assumption that we can improve the quality of corporate governance in public companies simply by increasing the number of independent directors on these companies’ boards of directors. The problem with this assumption is that even the so-called independent directors crowding into boardrooms these days are highly susceptible to being captured by the very management teams that they are supposed to be monitoring. Chapter 5 presents a number of case studies to illustrate the problem of board capture and to drive home the argument that boards that appear to all the world to be paradigms of independence often end up being the most captured. Enron is a powerful, but by no means unique, illustration of this general problem.
Chapter 6 considers a new form of “super-independent” director known as the dissident director. These are directors nominated and elected outside of the traditional management-dominated nominating committee structure of incumbent boards. Such directors are not nearly as susceptible to capture as traditional directors who come to the company with the approval of the incumbent managerial group. The directors nominated by hedge funds and private equity firms (discussed in chapter 15) are the best sources of dissident directors for public companies.
Everybody agrees that boards of directors, even ostensibly independent directors, are prone to capture. Nobody has even suggested a test for sorting out the directors who are truly independent of management from those who merely appear to be independent. Until such a test is devised, in my view, independent directors cannot be relied on to solve the agency problem that lies at the heart of corporate governance.
What is worse, directors chosen for their independence alone often know little if anything about the actual operations or strategic challenges that face the companies on whose boards they serve. Shareholders may be better-off abandoning the myth of independent directors and moving back to boards of directors with several insiders on the board. If senior managers are superior managers but not inferior monitors, then shareholders would be wise to bring more of them onto their companies’ boards of directors. The costs to shareholders of having only one senior manager on their companies’ boards may be worse than the benefits.
Having identified corporate boards of directors as a rather ineffective corporate governance device in chapter 4, I attempt in succeeding chapters to identify other corporate governance tools, some of which are effective and some of which are not. To be clear, when I say that a corporate governance device is ineffective I do not mean, of course, that it is completely ineffective. Rather, I simply mean that it is ineffective relative to alternative highly effective mechanisms like the market for corporate control and that it does not live up to its hype. Boards of directors, shareholder voting (chapter 13), outside accountants (chapter 11), and corporate whistle-blowers (chapter 12), as well as credit-rating agencies, stock market analysts, and regulators (all treated in chapter 7), have been proven to be rather ineffective in my view.
One of the main points developed in this book is that the corporate governance mechanisms that are the least effective are the ones that are most encouraged by regulators and lawmakers. At the same time, the corporate governance devices that are the most effective, particularly hedge funds and private equity firms (chapter 15), dissident directors (chapter 6), the market for corporate control (chapter 8), and IPOs (chapter 9), are the corporate governance devices that are the most heavily regulated. The key exceptions to the generalization that regulation follows superior performance are private equity firms and hedge funds. It is not coincidental that these are the governance mechanisms most threatened with being regulated. The threats are constant, and corporate managers are hardly opposing the chorus of voices urging tighter control over hedge funds and private equity firms.
That is not coincidental either. Only occasionally, as in the summer of 2002 when Sarbanes-Oxley was passed, does corporate governance become a highly visible, salient political issue. And only when corporate governance is a visible, salient issue is legal reform possible. When, as was the case in 2002, corporate governance becomes an important issue on the political landscape and politicians believe that they must enact reforms to satisfy public opinions, they are still heavily influenced by organized special interest groups. Shareholders are not well organized into effective political coalitions; managers are. Managers will staunchly resist corporate governance reforms that put their jobs in jeopardy or threaten their ability to remain independent from outside entities such as activist hedge funds and corporate raiders or that otherwise make their lives more difficult. They will support (or decline to oppose) governance reforms that “merely” raise costs on shareholders.
High on the list of corporate governance measures that managers oppose are reforms that liberalize the market for corporate control or that make it easier for shareholders to control (or even to understand fully) their compensation. In contrast, managers are likely to find little to complain about measures that bolster their already captured boards of directors or require them to expand their already bloated central office bureaucracies.
The theory that the best corporate governance devices are taxed by regulation while the worst are subsidized by regulations is consistent with the simple theory that regulators and politicians are following the path of least resistance when they regulate. They can satisfy the public’s outcry that they “do something” about corporate governance by passing laws like Sarbanes-Oxley that increase the power of “independent” directors and like the Williams Act that weaken the market for corporate control without upsetting the top managers of public companies or any other well-organized special interest group.
The main purpose of this introduction is to define the key phrase in this book, which is “corporate governance.” I conceptualize corporate governance in contractual terms. By this I mean that I view the corporation as a nexus of contracts, and I see corporate governance as one of many societal, legal, cultural, and economic factors that can, if used properly, make the contracting process more efficient and more reliable. The purpose of corporate governance, in my view, is to control corporate deviance, by which I mean deviance from the terms of the contracts between the various contractual participants in the corporate enterprise and the company itself. Simply put, contracting parties should get what they pay for. I call this the “promissory theory” of the corporation because the contracts that constitute the corporation also can, and should be, viewed as a series of promises by management to investors of all types.
The particular contract that shareholders have with the firm is not more important than the contract that other corporate constituencies have with the firm—but it is more poorly specified. Non-shareholder constituencies want simple promises to be kept. These include promises about such things as terms and conditions of employment, wages, and the payment of principal and interest. In contrast, shareholders, as residual claimants, want managers and directors to maximize the value of the company in which they have invested. This far more vague promise is the promise of corporate governance. The following chapters provide my rather unromantic and perhaps idiosyncratic perspective on the various institutions and mechanisms that function to try to ensure that these promises to investors will be kept.
Jonathan Macey (YALE) – Corporate Governance: Promises Kept, Promises Broken
O capitalismo é moral?
Não, o capitalismo não é moral. Mas isto não significa que ele seja imoral. Talvez, se fôssemos obrigados a qualificá-lo como algum adjetivo relativo à idéia de moralidade, poderíamos dizer que ele é amoral. Isto mesmo: AMORAL. Mas o correto mesmo é não imputar qualquer qualificativo de moralidade ao capitalismo. O capitalismo não é um sujeito. Não tem comportamento moral, imoral ou mesmo amoral. O capitalismo é uma ordem técnica. Ele está no campo das relações sociais marcadas por um caráter eminentemente econômico. Por isso que, no capitalismo, nada nunca é moral. O juízo de moralidade é altamente equivocado aqui. O capitalismo é apenas um meio de viver que as sociedades modernas encontraram e abraçaram. Ele é um sistema de técnicas econômicas que privilegia a vontade livre das pessoas na troca de bens em razão de algum interesse; o melhor sistema até hoje criado, aliás. E nunca, absolutamente nunca, poderá ser visto como “sujeito”. Aqueles que criticam o capitalismo de imoralidade geralmente se enrolam nesta “sujeitização” equivocada. E se embananam mais ainda quando tentam colar a pecha de imoral ao capitalismo. Mas fiquem com uma excepcional entrevista com alguns filósofos e economistas que se propuseram a debater e responder a seguinte pergunta: o capitalismo é moral? A entrevista na íntegra está aqui (para assinantes). Recomenda-se também a leitura do clássico “O capitalismo é moral?”, do André Comte-Sponville (Ed. Martins Fontes, 2005).
Money Matters
Is Capitalism Moral?
A Conversation
John Gray, Jagdish Bhagwati & Bernard-Henri Lévy, with Stephanie Flanders
The John Templeton Foundation recently asked more than a dozen leading scholars and public figures to write short essays responding to the question, “Does the free market corrode moral character?” Templeton also sponsored an event in London on this subject in early December, from which the conversation below is adapted.11. To read the essays or to see a video of the London event, visit www.templeton.org/market.
Stephanie Flanders: It is an intriguing moment to discuss whether capitalism is moral or, more broadly, whether it conduces to moral behavior. Had we done so a year ago, we would have been concerned with how the great wealth produced by market economics affects our souls, and how globalization affects poverty and inequality. Today, however, we’re more liable to focus on how the market has affected our wallets and retirement accounts, the ethics of greed before the meltdown, and those of regulation and moral hazard ever since. One has the sense that an entire era of pro-market orientation around the world has ended, and that is certainly a conversation changer.
John Gray: Current circumstances are bound to change a conversation about capitalism and morality, but they do not change what is most basic to the question: that all humanly acceptable economic systems make use of human motives that are morally questionable.
Classical economics and the liberal theory from which it comes have always understood, going back to the 19th century if not before, that economic systems must harness the strongest human impulses, not merely the most noble ones. So all humanly acceptable economic systems are morally corrosive to some extent simply because they enable selfishness to benefit the selfish, for example. Thus, any position stating that one type of economic system is ethically pure while all the rest are no good is indefensible.
That does not mean, however, that all economic systems are morally equivalent. Some economic systems are universally bad. Communist central planning was monstrous because its utopian aspirations demanded too much in terms of human knowledge and motivation; it tried to prohibit one morally questionable impulse, self-interest, through another, coercion. The result was a kind of parody of laissez faire capitalism, with vast corruption, low standards of living, ecological devastation and huge loss of life.
But the collapse of communism did not usher in a period of pragmatism and moderation as one might have expected, but rather a new utopian delusion—that of a global free market. Of course the pure free market is like pure communism in that it has never existed and never will exist.
Forced to choose between utopias, I would choose the free market variety, for two reasons, one that is obvious and one that perhaps is not. Free market utopianism is bound to be more productive and less destructive of human life—that’s clear. It’s also bound to be more unstable, however. Communism hung around for more than seventy years and destroyed many generations of human beings; the central role of coercion made it morbidly stable. The free market delusion bruited about after the collapse of communism has already ceased to exist. There is no longer a major economy in the world that is a free market economy like that of the United States and Britain even a few months ago.
As important, the ideal of such an economy is, as you suggest, eroded. Here is where the crisis is relevant. We now have mixed economies with the state playing a profoundly and increasingly important role. I do not expect in my lifetime any reversion to the kind of economies that existed even a few months ago. The crisis is too large for that and will require too much state intervention.
Stephanie Flanders: So where does that leave us? You say that the crisis has brought an end to the Anglo-American free market economies that we had just a few months ago. So is the economy now more moral, or less?
John Gray: The underlying moral message of the crisis, it seems to me, is not about capitalism but about utopias. People like utopias. They imagine that utopian thinking embodies a noble human impulse when in fact it has been horribly destructive of human well-being and human freedom. The market fundamentalist utopia that has just come crashing down fed hubris as much as it enabled greed. It promoted a short-sighted snatching after virtual wealth based on pyramids of debt.
We should be seeking not a utopia but a realistic arrangement recognizing that all economic systems that work tolerably well will be morally mixed. Which human virtues are assaulted most by any given economic arrangement will depend on time, place and circumstance. The thing to keep in mind always is that economic systems do not create human nature; rather, they provide a context for how it plays out. It is human nature that creates economic systems, and out of the crooked timber of humanity, as Kant put it, nothing straight can be built.
Jagdish Bhagwati: Indeed, I have long argued that human nature affects the way we behave in markets far more than markets affect our human nature, and I will return to that important point later. But, as regards the effect of the financial crisis on how we think of markets today, I do not take the apocalyptic view that the crisis has undermined markets and killed for good the “Anglo-Saxon” or, better still, “Anglo-American” embrace of markets. When the dust settles, a saner analysis of what happened will be possible, and will occur for at least two reasons.
First, the Anglo-American or Thatcher-Reagan era of “market fundamentalism” was more rhetoric than reality. Neither managed, after all, to reduce the share of public expenditure in GNP. Mrs. Thatcher did take on the socialist embrace of ownership of the means of production and of militant trade unionism, but Britain never shifted to the opposite pole of “market fundamentalism.”
Second, the financial crisis underlines not problems with markets generally, but the difference between the non-financial and financial sectors. I have argued that one common factor in recent financial crises had been that financial innovation (such as derivatives and credit default swaps) had gotten ahead of comprehension, so that few realized the huge potential downside of things going wrong. Whereas with manufacturing innovation the problem was one of “creative destruction”—how to prevent Luddite reactions to benign, prosperity-enhancing developments—in the financial sector the problem was one of potential “destructive creation.”
But why did this happen? Largely because of a U.S. Treasury-Wall Street complex. Robert Rubin went from Goldman Sachs to the Treasury and then to Citigroup; Henry Paulson went from Goldman Sachs to Treasury and will likely return to Wall Street. This is inevitable: You must understand Wall Street to work with it. But the result was that Wall Street’s euphoria about financial innovation was never effectively challenged by anyone credible. Clearly, then, a lesson of this crisis is that we need truly independent experts who understand Wall Street but are not part of it to be charged with reducing the range of the unknown.
As for the effect on the use of markets generally, it would be absurd to think that anyone serious will now oppose freer trade or reject cap-and-trade systems for controlling carbon emissions since it uses the market principle, to take just two examples. I therefore question also John Gray’s view that the end of communism gave rise to a new utopian delusion in the West, that we shifted from the communist utopia to the free-market utopia. If anything, we shifted from that utopian thinking to a more pragmatic approach to markets, for the most part. That is certainly what happened in India and China. These giants had been snoring for three decades and finally woke up because they shifted from crippling “anti-market fundamentalism” to a pragmatic center.
Bernard-Henri Lévy: I agree that all the available alternatives to the free market, especially the Marxist one, provided solutions that were worse than the problems they pretended to solve. But the idea of getting rid of the free market, and of attributing to it the moral corrosion of society, was also an idea characteristic of the dirigiste fascist regimes of the 20th century that did such enormous harm. We do not often think about it, but the principle of free exchange, of a free market, affects freedom generally, including the human will to create beauty, to invent and to heal. The murderous command economies of the 20th century produced millions of corpses, but they produced no great art, no great music, no great medical advances.
Still this idea, that it is the market that corrupts, has not gone away despite the destruction and cultural sterility it has caused. When the anti-globalization movement claims that market capitalism brings misery, it is just false. These are provincial people, seeing the world only from the Western point of view. They do not go to the places where the market has not yet introduced its principles and its laws and see that these are the places where misery is the deepest. There is no society where people are more greedy, violent and insular than the so-called archaic societies, which are fairly said to be pre-capitalist or pre-market. So clearly, these vices and defects are not invented by the market.
Nonetheless, I also agree that the capitalist free market as it has existed in recent years was absolutely unsustainable, and we have now seen this. It has been the reign of greed, or of the Greek philosophical notion of thumos, that of the competitive spirit, which is the expansion of the ego. The free market, according to Hobbes and others, is supposed to create an appreciation for the interests of others. This version of the market instead created a disgusting indifference to the fate of others, especially of the poorest others.
Stephanie Flanders: So the system in its recent form was immoral?
Bernard-Henri Lévy: I would not put it that way. Markets bring prosperity, but those who ruled the markets in recent decades did not give a damn if they created prosperity. They equated making money with producing wealth, which is not at all the same thing. It was the reign of an utter and unbearable egoism, and we see its remnants still in the psychology of the bailout behavior of Secretary Paulson and his associates. I understand completely the anger of the average American, seeing how investment bankers and hedge fund operators have taken the gains for themselves and managed to socialize the losses. This simultaneous privatization of profit and communalization of losses is a pure scandal. And there has been something really shocking in the way Mr. Paulson has switched his gun from one shoulder to the other, as we say in France, going from a producer of crisis to one who would save us from it. The shoulder changed, but it is the same gun, and the same person is holding it.”
George L. Priest (YALE) – a nova política concorrencial do governo Obama
George L. Priest, professor de direito concorrencial e análise econômica do direito em YALE, está intrigado com a mudança de rumo das autoridades de concorrência norte-americanas após a posse do Presidente Barack Obama. Ele acha que está havendo tentativa bisonha de aproximar a política antitruste norte-americana do padrão europeu de concorrência. Abaixo, parte do artigo denominado The Justice Department’s Antitrust Bomb e publicado no Wall Street Journal de 02 de junho de 2009. A íntegra, aqui.
As if commandeering the banking, finance and auto industries weren’t enough, a couple of weeks ago the Obama administration decided to throw a bomb at modern antitrust law.
Assistant Attorney General for Antitrust Christine Varney claims that the Justice Department can aid economic recovery by prosecuting businesses that have been successful in gaining large market shares. In her announcement last month she argued that “many observers agree” that our current recession reflects “a failure of antitrust” and “inadequate antitrust oversight.”
This is news to most economists. The cause of the recession is not easy money by the Fed, or the bursting of the housing bubble, or excessive risk-taking through complicated financial instruments? It’s insufficient antitrust prosecution? The claim is hardly plausible. Prosecuting successful businesses will help the recovery? Again, hard to believe.
Why prosecute firms whose products large majorities of consumers have found most valuable? Ms. Varney gives no principled reason. She defends the change in policy on the grounds that it contradicts recommendations of a Justice Department report issued during the Bush administration, and because it appears consistent with the European approach to antitrust.
On her first point, the Justice department, aided by the Federal Trade Commission, issued a report in 2008 addressing the appropriate antitrust approach to potential monopoly behavior. It’s fair enough for a succeeding administration to reject policies of its predecessor. But the Justice Department report was not authored by John Yoo or Alberto Gonzales. It was the work of a year-long study that considered recommendations from 29 panels and 119 witnesses, most of them critical of the minimalist Chicago School approach to antitrust law. The report’s conclusions basically track Supreme Court law with modest extensions in areas where the Supreme Court has not ruled. Ms. Varney denounced the report in its entirety.
What does Ms. Varney propose as an alternative approach? Not much. Her basic proposal is to transform American antitrust law to more closely resemble that of Europe. She states that American antitrust policies have “diverged too frequently” from those of the Europe, and that “[w]e will focus our efforts on working through our previously divergent policies regarding single-firm conduct and pursuing vigorous enforcement on the [monopolization] front.”
This is a huge mistake. The principal reasons American and European approaches to antitrust diverge are that the operative legal standards are different and that the Europeans have not adopted a tradition of rigorous economic analysis.
U.S. antitrust laws condemn practices that are “in restraint of trade,” which has been interpreted to mean harm to competition. The European Union, in contrast, condemns practices that constitute “abuse of a dominant position.”
The European emphasis on “dominance” has consistently led to confusion. A good example is the way the proposed GE-Honeywell merger was treated in 2001. It was uncontested both in the U.S. and in Europe that the proposed merger would create economic efficiencies, lowering product costs to the benefit of consumers. In the U.S. this was reason to approve — if not applaud — the merger. But in Europe the expected cost savings would make the merged firms even more dominant. The EU blocked the merger, to the harm of U.S. and European consumers.
Luis Fernando Schuartz (FGV-RJ)
Considero o Prof. Luis Fernando Schuartz, da FGV carioca, uma das melhores cabeças na área de filosofia do direito, teoria geral do direito e direito concorrencial. Jovem e com um currículo bem consistente (aqui), ele escreve sobre teoria geral do direito, filosofia do direito e direito concorrencial sempre demonstrando sólidos conhecimentos. Além disso, domina ferramentas matemáticas complexas e cálculos econométricos como poucos (muito poucos) no mundo jurídico, o que ficou comprovado em alguns votos dele na época em que foi conselheiro do CADE. Agora uma grande dica: há um ótimo trabalho dele sobre as consequências das normas e decisões jurídicas chamado Introdução à Teoria da Decisão (aqui). Vale a pena baixá-lo da internet e ao menos dar uma bisoiada. É, a FGV carioca está dando um banho em muitas escolas de direito no Brasil. Estou quase me mudando pro Rio de Janeiro e fazendo direito de novo (rs).
Quando a defesa do consumidor é contra o próprio consumidor: o mercado de operadoras de cartões de crédito
Saiu na Folha de São Paulo deste domingo: o governo prepara algumas mudanças em leis e portarias que regulam o mercado de cartões de pagamento (aqui, só para assinantes). Além disso, poderá abrir investigação (demorou!) sobre a provável existência de cartel entre as duas empresas dominantes do setor: a VisaNet, que detém a exclusividade para credenciar a bandeira Visa, e a Redecard, que monopoliza a licença da bandeira MasterCard. Recentemente, o Banco Central, a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE) e a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE) publicaram em conjunto um extenso estudo sobre este mercado (aqui; vejam também um bom estudo da Consultoria Legislativa do Senado Federal aqui). O trabalho está muito bem feito e destrincha o que se passa neste mercado de modo sofisticado. Há alguns cálculos econômicos que nos deixam (nós, do mundo jurídico), de cabelo em pé e clamando para achar uma explicação no livro do Gujarati (rs). Mas com um pouco de cuidado e dedicação, consegue-se compreender a linguagem matemática (quando não der, desencana). O estudo conjunto do BACEN, SDE e SEAE reflete também a preocupação destas autoridades regulatórias com a estrutura concorrencial deste segmento econômico que poderia ser muito bem chamado de mercado de cartões de benefícios (também conhecidos como “cartões de serviços”). Este mercado consiste em modalidade de concessão de crédito atrelada a algum tipo de prestação de serviços ou de consumo. O mercado de cartões de benefícios possui característica econômica peculiar: a interação entre a oferta e a demanda é feita por uma plataforma montada por um terceiro (matchmaker) de modo a facilitar o relacionamento entre adquirentes desta plataforma (fornecedores de algum produto ou serviço ao público em geral) e consumidores finais. A facilidade de interação gera, em tese, valor para os dois lados, pois facilita a troca econômica. Estudando este tema, dois economistas franceses (o fantástico Jean Tirole e Jean-Claude Rochet) criaram a expressão “mercado de dois lados” (two-sided market) para demonstrar esta teia em que oferta e demanda se entrecruzam, com geração do que os economistas chamam de “externalidade de rede”. Num próximo post falaremos sobre o mercado de dois lados de modo mais detalhado.
Ok, sei que até agora o post está técnico demais; perto do enfadonho, com este “economês” difícil de compreender e escrito por um advogado metido a entender de economia. Mas o mais curioso é o seguinte. Dentre as medidas estudadas pelo governo para aumentar os parâmetros concorrenciais no mercado de cartões de crédito, está uma que certamente deixará o pessoal da defesa do consumidor todo arrepiado (vai ser uma gritaria danada, já sei…). A medida consistirá em permitir ao lojista que cobre preços diferenciados pelo bem vendido em razão dos diversos meios de pagamento: dinheiro, cheque ou cartão. Essa cobrança diversificada é hoje proibida por, salvo engano, uma portaria da SEAE do Ministério da Fazenda. O argumento é que cheque, dinheiro e cartão são, todos eles, “pagamento à vista” (?!). Para as autoridades de defesa do consumidor, pagamento com cartão de crédito é igual (?!) a pagamento com dinheiro e a pagamento com cheque, mesmo que na venda à vista, com dinheiro, o comerciante receba as cédulas ali na hora e, no caso do cartão de crédito, só dali a 30, 45 dias. Ora, se o comerciante tem de receber o mesmo valor pelo bem vendido independentemente do meio de pagamento, parece evidente que ele vai embutir no preço do produto um valor que cubra as despesas com as operadoras de cartão de crédito (os cerca de 5% que elas cobram, além do aluguel da máquina de “passar o cartão”). Embutido no preço, este valor acabará sendo cobrado de todos os consumidores, não importando se o pagamento será feito por estes com cartão de crédito, dinheiro ou cheque. Pior: o consumidor acaba sendo incentivado a comprar com cartão de crédito (até pela troca intertemporal), já que o valor para ele será o mesmo se ele tivesse pago com dinheiro (à vista) ou com um cheque. No final das contas, isto infla artificialmente a demanda por cartões de crédito. Pior ainda: o consumidor que pagar com dinheiro ou cheque acabará pagando um sobrevalor pelo produto (o que for necessário para, na média, cobrir as despesas do comerciante com o cartão de crédito). Além disso, as operadoras de cartão de crédito ganham um poder econômico inacreditavelmente alto neste cenário, com capacidade de impor preço pelos seus serviços sem que isto possa ser barganhado pelos comerciantes e empresários que possuem as fatídicas maquininhas de cartão.
Sei que o acabei de dizer pode parecer confuso. Tentei ser claro e simplificar ao máximo, até porque não sou economista para explicar com grandes detalhes técnicos ou teóricos o que se passa neste mercado. Mas arrisquei uma breve avaliação e espero que vocês tenham entendido qual a consequência da proibição legal de cobrar preços diferenciados pelos produtos nos casos de diversidade dos meios de pagamento. E arrisco a dizer que, de vez em quando, uma suposta proteção do consumidor pode ser, no final das contas, uma erosão do poder de compra dele. Ainda bem que já há o projeto de lei 213/2007, proposto pelo Senador Adelmir Santana (DEM-DF), que mudará o Código de Defesa do Consumidor (incluindo um §2º no art. 39) para tornar legal a fixação de preço diferenciado na venda efetuada em dinheiro de produtos ou serviços em relação aos preços pagos com cartão de crédito. Aleluia!
Lucian Bebchuk (Harvard)
Lucian A. Bebchuk não pára (ou para, já considerada a excêntrica reforma ortográfica). Ensinando em Harvard e ainda contando com as importantes chancelas do NBER (National Bureau of Economic Research) e do ECGI (European Corporate Governance Institute), ele é talvez um dos acadêmicos mais produtivos de direito societário nos EUA. Tem artigo pra caramba. No entanto, alguns o acusam de excessivamente teórico. As opiniões dele, quase sempre marcadas por um tom regulatório em maior intensidade, são tachadas por alguns de ilusórias e intervencionistas em demasia. Sei não… Mas vamos ficar com o último texto do Prof. Lucian Bebchuk. Como não poderia deixar de ser, um tema polêmico: a remuneração dos executivos de bancos nestes tempos de ajuda estatal. O nome do artigo é Regulating Bankers’ Pay e versa, basicamente, sobre o grande dilema em matéria societária: descobrir como desenhar pacotes remuneratórios para os executivos que lhes sejam atraentes e, ao mesmo tempo, incentive-os a alinhar (ou, ao menos, a convergir fortemente) os interesses deles com os interesses dos acionistas em ter retorno do capital investido (=lucro) tanto a curto como a longo prazo. O artigo foi escrito com Holger Spamann (também de Harvard) e está publicado na Social Science Research Network (aqui). Abaixo, para os que sabem inglês, um resumo do que é o artigo.
“This paper contributes to understanding the role of executive compensation as a possible cause of the current financial crisis, to assessing current legislative and regulatory attempts to discourage bank executives from taking excessive risks, and to identifying how bankers’ pay should be reformed and regulated going forward.
Although there is now wide recognition that bank executives’ decisions might have been distorted by the short-term focus of pay packages, we identify a separate and critical distortion that has received little attention. Because bank executives have been paid with shares in bank holding companies or options on such shares, and both banks and bank holding companies issued much debt to bondholders, executives’ payoffs have been tied to highly levered bets on the value of the capital that banks have. These highly levered structures gave executives powerful incentives to under-weight downside risks.
We show that current legislative and regulatory attempts to discourage bank executives from taking excessive risks fail to address this identified distortion. In particular, recently adopted requirements aimed at aligning the interests of executives tightly with those of the common shareholders of bank holding companies – through emphasizing awards of restricted shares in these companies and introducing “say on pay” votes by these shareholders – miss the mark. The common shareholders of bank holding companies, especially now that the value of their investment has decreased considerably, would favor much more risk-taking than would be in the interest of the government as preferred shareholder and guarantor of some of the bank’s obligations.
Finally, having identified the problems with current legislative and regulatory attempts, we analyze how best to implement recent legislative mandates that require banks receiving TARP funding to eliminate incentives to take excessive risks. Beyond banks receiving governmental support, we put forward a new strategy for banking regulation; we argue that monitoring and regulating bankers’ pay should be an important element of banking regulation in general, and we analyze how banking regulators should assess and regulate bankers’ pay.”
Boteco eletrônico da sexta-feira
Estou mudando os “tradicionais” (até agora, apenas dois… rs) vídeos de boa música postados neste blog: eles estão passando do sábado para a sexta-feira. Na medida do possível, serão postados no, digamos, “final do expediente”. Hoje, vocês ficam com Joy Denalane, uma cantora alemã de um jazz modernoso, bem ritmado. Pode pegar a cerveja, o vinho ou mesmo o refrigerante. E afaste a cadeira pra dar uma balançada no esqueleto. Genießen Sie es!
Arbitragem e citação
Eis uma interessante decisão da Corte Especial do STJ sobre arbitragem e seu procedimento. Saiu no Informatico de Jurisprudência nº 396. Em linhas simples, pode-se dizer que o procedimento de citação na arbitragem é o mais informal possível. Até pombo-correio vale (rs… exagerei, eu sei). Mas esta decisão do STJ é uma boa demonstração que o Judiciário prestigia, cada vez mais, esta figura jurídica fantástica que é a arbitragem. Já participei de uma arbitragem e, sinceramente, creio que ela será o instrumento do futuro para resolução de controvérsias. E um ótimo mercado de trabalho para os advogados. Vamos à decisão do STJ.
“SENTENÇA ESTRANGEIRA. CLÁUSULA ARBITRAL. CITAÇÃO.
Trata-se de contrato internacional de fornecimento de algodão firmado entre agricultor brasileiro e empresa francesa, com cláusula arbitral expressa. Em razão do inadimplemento do contrato pela parte brasileira, foi instaurado procedimento arbitral. Nos termos do art. 39, parágrafo único, da Lei de Arbitragem (Lei n. 9.307/1996), é descabida a alegação, in casu, de necessidade de citação por meio de carta rogatória ou de ausência de citação ante a comprovação de que o requerido foi comunicado do início do procedimento de arbitragem, bem como dos atos ali realizados, tanto por meio das empresas de serviços de courier como via correio eletrônico e fax. O requerido não se desincumbiu do ônus constante no art. 38, III, da mesma lei, qual seja, a comprovação de que não fora comunicado do procedimento de arbitragem ou de que tenha sido violado o princípio do contraditório, impossibilitando sua ampla defesa. Diante disso, a Corte Especial deferiu o pedido de homologação da sentença arbitral estrangeira.” SEC 3.660-GB, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgada em 28/5/2009.
A reestruturação da GM
Como vocês sabem, a GM pediu recuperação num Tribunal de Falências e Recuperações de NY (aqui). E a primeira providência que tomaram foi criar um site próprio para a reestruturação: http://www.gm.com/restructuring/. Tomara que iniciativa semelhante ocorra nas falências e recuperações de empresas de médio e grande portes no Brasil. Defendi isto num trabalho que escrevi em 2006 junto com o Prof. Fredie Didier Jr. (UFBA). O trabalho foi encaminhado para alguns professores mineiros que coordenaram uma obra coletiva sobre a então nova Lei de Falências. Até agora o livro não foi lançado e não sabemos quando será. Mas olha o que escrevemos na época, em comentário ao art. 191 da Lei de Recuperações e Falências de 2005 (com algumas adaptações):
“A regra da ampla publicidade permite pensar, também, considerando a existência de inúmeros jornais, revistas e periódicos com portais na rede mundial de computadores (internet), na inexistência de obstáculo para que as publicações ocorram, de modo complementar, nas versões eletrônicas. Ora, o art. 191, caput, da LFRE possibilita a publicação em jornais, revistas ou periódicos, sem mencionar se esses se referem à mídia impressa (em papel) ou à mídia eletrônica, o que possibilita, dado o avanço tecnológico, a publicação do material gerado na demanda falimentar na rede mundial de computadores. Tal possibilidade é reforçada, inclusive: (i) tanto pela regulação jurídica de cunho probatório das reproduções eletrônicas de coisas ou fatos posta no art. 225 do CC/2002; (ii) quanto pela inserção do parágrafo único no art. 154 do CPC pela Lei Federal nº 11.280, de 16 de fevereiro de 2006, que permitiu a prática e a comunicação oficial dos atos processuais por meios eletrônicos.
Além disso, é plausível — e bem interessante —, se a massa falida ou o devedor comportar, a criação pelo administrador judicial de uma página específica na rede mundial de computadores (ou seções específicas em portais já mantidos na internet pela sociedade empresária ou pelo empresário) para veicular as informações e publicações relativos ao processo falimentar ou recuperacional: tal portal tornaria mais fácil a comunicação e mais eficiente a publicidade do processo falimentar. Isto já ocorre, p. ex., nas falências e nas recuperações judiciais nos EUA [cf., os casos da Enron - http://www.enron.com/corp/ e http://www.elaw4enron.com/, da Northwest Airlines Corporation - http://www.nwarestructuring.com/nwa_legalInformation.html, da Delphi Corporation - http://www.delphidocket.com/delphi - e da Delta Air Lines, Inc. - http://www.deltadocket.com/, todos obtidos a partir do portal do U.S. Bankruptcy Court - Southern District of New York (Corte de Falências do Distrito Sul de Nova Iorque) - http://www.nysb.uscourts.gov/]. Esta regra, aliás, deveria ser obrigatória para as grandes sociedades empresárias em recuperação ou em falência (óbvio, se houver capacidade de pagamentos) cujos impactos sócio-econômicos fossem relevantes e se espraiassem por uma parcela economicamente significativa do território nacional (mesmo que as unidades fabris ou os estabelecimentos estejam concentrados em um único Estado da Federação).”
Filosofias jardenianas: o que é o direito?
Preparem-se. Esqueçam tudo o que Hans Kelsen falou. Podem abandonar também Pontes de Miranda, Lourival Vilanova, Machado Neto, Miguel Reale, Tércio Sampaio Ferraz, Neil MacCormick, Ronald Dworkin, Robert Alexy ou Joseph Raz. Herbert Hart é fichinha perto do sujeito que dará uma definição definitiva sobre o que é o direito no vídeo abaixo. Depois dele, você certamente passará a ler os clássicos de teoria geral do direito com outro olhos. E o grande filósofo Jardel (aqui) ganhou um grande concorrente de peso (ou de bandana…). Genial!
Casamentos e advogados
Curioso: não precisamos de um advogado para casar. Somos suficientemente maiores e senhores de si para tomar uma decisão tão séria como é o casamento. Mais curioso ainda: precisamos – sim, precisamos – de um advogado se quisermos nos separar. Ele tem de estar presente, assinar o documento de separação mesmo que as partes estejam de comum acordo e tenham, racionalmente ou não, decididos os destinos de filhos, bens e outras coisas. Caramba, por que raios não precisamos de um advogado para fazer uma coisa e precisamos deste sujeito para desfazer a mesmíssima coisa? Parece elementar e racional ver que se não é necessário ter a assessoria de um advogado para casar-se, tampouco deve ser obrigatório a presença de um na hora de acabar com o casamento por comum acordo. “Ah, mas há consequências sérias em torno da família, filhos, e a presença do advogado é importante”. Importante pra quem, cara pálida? Os advogados são por acaso psicólogos para dar conselhos sobre quem deve ficar com os filhos ou sobre qual deve ser a frequência da visita de um dos pais aos filhos? São os advogados que vão dizer como deve ser a divisão dos bens?! As partes, coitadinhas, não sabem se defender? E se há comum acordo, pra quê um advogado? Ah, façam-me o favor… Outro dia comentei isto numa roda de advogados. Quase fui linchado em pleno restaurante. Tive indigestão. Sorte minha que depois fui trocar umas idéias e tomar um chocolate quente com a cabeça mais pensante que eu conheço na face da Terra. Por um acaso, um advogado (mas que não faria feio – muito pelo contrário – como escritor e autor de peças teatrais). Ganhei o dia.
Ser claro
Escrever “fácil”: esta é a maior demonstração de honestidade intelectual. Escrever “fácil” é escrever simples. E escrever simples é ser simplesmente claro. Escrever de modo claro é uma prova irrefutável e cabal que houve esforço de compreensão, trabalho de sistematização e capacidade de sintentização; tudo junto. Infelizmente, o que é mais fácil de ver no meio jurídico é a escrita “difícil”. Por mais paradoxal que possa parecer, há grande facilidade para escrever difícil no meio jurídico. Somos treinados assim: para escrever de modo “difícil” e bisonho. Outro dia, estava conversando com um grande e inteligente amigo – o Glauco Martins Guerra (perdoe-me, Glauco, citá-lo sem sua permissão) – e ele mostrou a mesma preocupação com a escrita do meio jurídico. Disse-me que ela está “recheada de adjetivos inúteis” (eu assino embaixo). E o pior é constatar que os estudantes de direito são treinados em livros com escrita empolada, difícil. Resultado: o cara já sai da faculdade arrotando gongorismo nas petições da vida. Ainda bem que isto está mudando. Aos poucos, mas está mudando. Temos hoje grandes livros de excelentes juristas que escrevem fácil, simples e de modo lógico. Fábio Ulhoa Coelho, professor de direito empresarial da PUC/SP, é um grande exemplo. Seus livros de direito comercial e, agora, de direito civil são um primor de logicidade e simplicidade na escrita. Fredie Didier Jr. (UFBA) é outro que escreve fácil, fácil. Humberto Ávila (UFRGS) e Luís Virgílio Afonso da Silva (USP) são outros dois que escrevem fácil e extremamente bem: não à toa, são os que travam atualmente a melhor “batalha” de filosofia do direito sobre a questão dos princípios jurídicos no nosso país. Mas o propósito deste post era trazer ao conhecimento de vocês uma bela (e antiga) entrevista do excepcional John Searle, filósofo americano e professor na UC Berkeley. Vocês lêem (como ficou isto após a reforma ortográfica deste ano?) a entrevista na íntegra para a Revista Reason aqui. Destaco o seguinte trecho, em que se fala do “obscurantismo terrorista” praticado pelos membros da, digamos, ”Al Analfabetos”, uma organização terrorista de filósofos que escrevem difícil, empolado e obscuro e ainda acham que a culpa é de quem não entendeu o que eles escreveram:
“Reason: You’ve debated Richard Rorty and Jacques Derrida. Are they making bad arguments, or are they just being misread?
Searle: With Derrida, you can hardly misread him, because he’s so obscure. Every time you say, ‘He says so and so,’ he always says, ‘You misunderstood me.’ But if you try to figure out the correct interpretation, then that’s not so easy. I once said this to Michel Foucault, who was more hostile to Derrida even than I am, and Foucault said that Derrida practiced the method of obscurantisme terroriste (terrorism of obscurantism). We were speaking French. And I said, ‘What the hell do you mean by that?’ And he said, ‘He writes so obscurely you can’t tell what he’s saying, that’s the obscurantism part, and then when you criticize him, he can always say, ‘You didn’t understand me; you’re an idiot.’ That’s the terrorism part.’ And I like that. So I wrote an article about Derrida. I asked Michel if it was OK if I quoted that passage, and he said yes.”
Um som para a alma
Só poderia ser ele: The Magic Touch. Com vocês, Stanley Jordan mais uma vez neste blog.
Processo tramitando em sigilo na Justiça e segredos comerciais
Abaixo, uma boa decisão do STJ entendendo que um processo deve tramitar sob sigilo de Justiça quando envolver a discussão de temas tidos como segredos comerciais por força de lei ou de contrato.
“SEGREDO. JUSTIÇA. RELAÇÕES COMERCIAIS.
A relação das hipóteses sujeitas ao segredo de Justiça constante do art. 155 do CPC não é taxativa. No caso, é incontestável que a lide envolve informações de natureza confidencial, conforme está consignado no contrato de joint venture firmado entre as partes. Nele, há a previsão de fornecimento de dados relativos a todas e quaisquer relações comerciais ou contratos firmados com a clientela que possam estar relacionados ao negócio, informações de caráter estratégico que, se reveladas a terceiros, especialmente aos concorrentes, podem causar sérios prejuízos. Diante disso, a hipótese dos autos pode ser amparada pela proteção conferida pelo retrocitado artigo. Anote-se que o pedido de a ação principal tramitar em segredo de Justiça foi indeferido pelo juízo singular (decisão que não se submeteu a recurso), porém esse mesmo pleito foi deferido no âmbito de ação indenizatória ajuizada entre as mesmas partes, processo que envolve a mesma base fática e a mesma relação contratual objetada nos autos. Esse entendimento foi acolhido pela Turma, porém o Min. Sidnei Beneti aceitou-o com ressalvas. Precedente citado: REsp 605.687-AM, DJ 20/6/2005.” (STJ, AgRg na MC 14.949-SP, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 19/5/2009.
Os juros e a nova súmula 382 do STJ
O STJ editou uma nova súmula (aliás, como sustentam os juristas mais técnicos, um novo enunciado da súmula da jurisprudência dominante do STJ). Bem, súmula ou enunciado da súmula, acho curioso quando nós, do meio jurídico, ficamos discutindo juros. Mais curioso ainda é quando o legislador comete a besteira de editar leis limitando juros. Limitar juros por lei é como tabelar preços. O juros é um preço. Um preço em cima de outro preço. Ambos são valores e basicamente nós deveríamos ser livres para valorar tudo o que nos interessa sem interferência do legislador. Inclusive os juros. Mas ainda é pecado falar em juros. Infelizmente.
“SÚMULAS
A Seção tomou por base inúmeros precedentes. Um dos casos foi julgado em 2004 pela Quarta Turma e teve como relator o ministro Raphael de Barros Monteiro Filho (Resp 507.882/RS). O julgamento foi em favor da empresa Itaú Leasing de Arrendamento Mercantil. Em outro precedente, também do Rio Grande do Sul (Resp 1.042.903), foi julgado no último ano pela Terceira Turma e teve como relator o ministro Massami Uyeda.
Nesse processo, contra a BV Financeira S.A Crédito Financiamento e Investimento, o juiz de primeiro grau julgou procedente a ação de revisão de contrato de alienação fiduciária em garantia para limitar os juros em 12 % ao ano e excluir a inscrição do devedor no cadastro de inadimplentes. Segundo a decisão do STJ, não incide essa limitação, exceto em hipóteses legais e específicas.
O ministro esclareceu nesse julgamento que não há sequer o reconhecimento de ofício da nulidade de cláusulas contratuais consideradas abusivas, sendo necessário o pedido expresso do interesse da parte. A Segunda Seção do STJ entende que, no caso, não existia a limitação prevista no Decreto 22626/33, salvo nas hipóteses legais específicas, visto que as instituições financeiras, integrantes do Sistema Financeiro Nacional são regidas pela Lei 4595/64.
Cabe ao Conselho Monetário Nacional, segundo Súmula 596, do STF, limitar os encargos de juro e esse entendimento não foi alterado após a vigência do Código de Defesa do Consumidor (CDC), cujas normas também se aplicam aos contratos firmados por instituições bancárias. A autorização do Conselho Monetário Nacional para livre contratação dos juros só se faz em hipóteses específicas, como cédula de cartão de crédito rural, industrial ou comercial.
A Segunda Seção consagrou com a Súmula o entendimento de é possível a manutenção dos juros ajustado pelas partes, desde que não fique demasiadamente demonstrado o abuso. O teor do texto é: “A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade”.
Referência:
CPC, art. 543-C
Lei n.4.595, de 31/12/1964
Res. N. 8, de 07/08/2008-STJ, art. 2º, § 1º
Resp 1.061.530-RS
AgRg nos Edcl no Resp 788045
Resp1042903
AgRg no Resp 879902
Resp 507882
AgRg no Resp 688627
AgRg no Resp 913609″
Francesco Galgano
Por tudo o que produziu (tanto em extensão, quanto em qualidade) e pelo modo de escrever, Francesco Galgano é, sem dúvidas, o melhor comercialista italiano da atualidade. Ele sabe – mas sabe, mesmo – direito comercial (ou empresarial, como queira), direito societário, direito civil e domina os conceitos da teoria geral do direito como poucos. E descobri, não muito tempo atrás, um curso dele na internet. Muito bom! Dá pra treinar o italiano e renovar o conhecimento de direito empresarial e de direito societário. Vejam o curso on-line dele aqui.
O pensamento de Richard Posner (por Bruno Meyerhof Salama – FGV/SP)
Eu não tenho a menor dúvida em afirmar que quem mais sabe da badalada disciplina “Análise Econômica do Direito” (também conhecida como “Direito & Economia“) no Brasil é o professor Bruno Meyerhof Salama, da FGV de São Paulo. Não o conheço pessoalmente e por isso posso falar sem perigo de suspeição que este sujeito é O CARA! Até hoje, quando se fala de análise econômica do direito, não vi ninguém mais aparelhado do ponto de vista intelectual do que este professor da FGV de São Paulo. Ele escreve de modo simples, fácil e com largo, bem largo, conhecimento da disciplina. E parece-me que leu os grandes doutrinadores: todos eles e todos os livros. Por isso, não comete, por exemplo, a asneira de recitar o pensamento do Richard Posner posto no muito bem escrito livro The Economics of Justice (publicado em 1981 a partir de vários escritos da década de 70) e, ao mesmo tempo, deixar de ler o livro The Problems of Jurisprudence (publicado em 1990). No The Problems of Jurisprudence, Posner abandonou ou aperfeiçoou boa parte das idéias expostas no The Economics of Justice. Após refletir bastante sobre as duras críticas que recebeu pelo The Economics of Justice, Posner, no melhor estilo da falseabilidade do pensamento de Karl Popper, foi aperfeiçoando algumas idéias. Principalmente a idéia de direito sob os desígnios da eficiência identificada pura e simplesmente com a noção de “maximização da riqueza”. Posner aperfeiçoou esta idéia e a eficiência passou a ser vista como a resultante da soma da maximização da riqueza com alguns valores ligados à noção de justiça; tudo junto. Superar a obsessão pela maximização da riqueza e aperfeiçoar a idéia original posta em The Economics of Justice tornou-o um pragmático. Um Posner pragmático que coloca em xeque a autonomia do direito em bases muito sólidas e duras de rebater (há um excelente artigo de Posner chamado The Decline of Law as na Autonomous Discipline, que acabou virando um trecho do The Problems of Jurisprudence). Mas vejam o que o Bruno M. Salama falou da, digamos, “virada intelectual” de Posner:
“Posner passou boa parte da década de 1980 defendendo-se de seus críticos. Finalmente, em 1990, Posner ‘jogou a toalha’. No livro (já traduzido ao português) ‘Problemas de Filosofia do Direito’, de 1990, Posner finalmente abandonou a defesa da maximização de riqueza como fundação ética do direto. A teoria da maximização da riqueza, escreveu Posner, ‘tem sido extremamente polêmica por sua própria natureza. Em sua maior parte, os que contribuem para o debate sobre ela concluem que se trata de uma teoria insatisfatória, e ainda que muitas dessas críticas possam ser respondidas, algumas não são passíveis de resposta’. E, deste modo, Posner reviu sua posição: ao invés de defender a maximização da riqueza como sendo propriamente um norte para a formulação e aplicação do direito, Posner passou pôs a maximização de riqueza ao lado de diversos outros valores, que englobam, de um modo geral, o que Posner enxerga como as intuições de justiça do povo americano.”
Supimpa! Aqui no Brasil, entretanto, alguns professores doutores da nobre academia insistem na idéia já abandonada por Posner, citando-a inadvertidamente e colocando aquela fatídica nota de rodapé mencionando o livro The Economics of Justice. Já vi este equívoco acontecer muitas vezes. Já li alguns livros de professores doutores que cometem este pecado de citar o pensamento do sujeito pela metade. Pior: citar um pensamento superado. E vamos ficar com o Bruno M. Salama (que, esqueci de falar, é mestre e doutor em direito pela UC Berkeley). Aqui, vejam o melhor artigo que eu já li até hoje em língua portuguesa sobre a obra e o pensamento de Richard Posner.
Stanley Jordan, “The Magic Touch”
Sem palavras. Vale se balançar na sua cadeira. Se você não for um dançarino daqueles (está mais do que perdoado, afinal Michael Jackson era um deles e deu no que deu), pode bater o pé, acompanhando o ritmo indescritível.
“Good Bye, First State”: a reforma federal do direito societário nos EUA
Em matéria de direito societário, existe uma convenção no meio jurídico de que a melhor legislação está no Estado de Delaware (EUA), um Estado na costa leste norte-americana. Delaware é um Estado nanico: o pessoal de lá se espreme numa faixa de terra com 154 km de comprimento por uns 60 Km de largura. Apesar disso, tem uma fama no meio jurídico daquelas. E é fama boa, capaz de fazer a Califórnia, o Estado mais rico da federação norte-americana, morrer de inveja. Delaware também é conhecido pelas cerejas, pela indústria petroquímica, pela gigantesca base da Força Aérea na sua capital e pelo apelido de “The First State”. É apelido oficial, juro pra vocês, e foi dado porque Delaware foi o primeiro Estado a ratificar a Constituição norte-americana. Pensou que parou? Tem mais. Delaware ainda é o local onde o hoje Vice-Presidente Joe Biden se elegeu senador. É também o local do processo Belton v. Gebhart, que chegou a Suprema Corte norte-americana e, junto com outros processos — dentre eles o famoso Brown vs. Board of Education —, foi capaz de acabar com a política de segregação racial nas escolas públicas que existia pelas bandas de lá até meados da década de 1950. Mas o negócio que ferve por lá é “fazer negócio”. Perdoem-me a redundância, mas é isto mesmo: business! Até para facilitar o business, o governo montou um sistema de licenciamento eletrônico, pela internet. Você registra a empresa on line, compra uma business license no seu cartão de crédito e sai à caça de compradores para seus produtos ou serviços. Simples, com alguns toques no teclado do seu computador. E você ainda vai pra fila da JUCESP? Pois é. Se mandar o estagiário, está perdoado.
Bandeira de Delaware
Mas o que interessa aqui é a lei societária de Delaware: isto quase todo mundo que trabalha e gosta de direito societário já ouviu falar. Alguns, inclusive, acham que a regulação jurídica das companhias abertas em Delaware é a melhor do mundo. Será? No Brasil, então, todo mundo só fala na lei societária de Delaware, mesmo sem boa parte deles entender se a vantagem de Delaware está na lei societária, na lei fiscal (amena, bem amena; tanto que Delaware é conhecida “à boca pequena” como “The Land of Free-Tax Shopping”) ou até mesmo nas Varas Empresariais e nos juízes altamente especializados que habitam o Judiciário local. Muitos atribuem a vantagem à lei societária, já que, nos EUA, as leis societárias são estaduais. São os Estados que dizem o que tem de constar no estatuto ou no contrato social, como integralizar o capital, os poderes da administração e por aí vai. Em nível federal, não tem House of Representatives, Senado ou Presidente Obama que seja capaz de meter o bedelho. É verdade. Mas verdade em parte. Nos EUA, legisla-se sobre direito societário em nível federal, sim, senhores. E os caras lá fazem isto principalmente por meio de leis que afetam o mercado de capitais e, por tabela, o direito societário. Mark Roe (Harvard) tem um bom texto sobre isto que pretendo comentar em breve. É certo que os EUA não chegam a ser um Brasil, já que, aqui, direito comercial/empresarial é matéria de lei federal por “ordem expressa” da Constituição de 1988 (art. 22, I). Mas o legislador federal de lá vez ou outra aparece com uma nova lei debaixo do braço que traz uma pitada de direito societário. A Sarbanes-Oxley é um grande e recente exemplo disto, apesar de ter se mostrado um retumbante fracasso (veremos isto num próximo post). Mas a grande sensação é mesmo a competição de leis societárias estaduais. Os Estados “se pegam” para ver quem tem a melhor lei societária, uma que facilite o trabalho da administração e, ao mesmo tempo, maximize a riqueza do acionista. A Prof.ª Roberta Romano (YALE), p. ex., acha que a regulação societária por leis estaduais e a competição dos Estados para atrair empresas por meio de leis bem desenhadas são o “genius of American corporate law” (veja esta apresentação dela em 2003). Mas agora estão querendo acabar com esta competição. O Senador nova-iorquino Chuck Schumer apresentou uma proposta de lei federal chamada Shareholder Bill of Rights Act of 2009. Praticamente vai federalizar o direito societário. A proposta já causou a fúria de alguns e a indignação de outros. O Prof. Stephen Bainbridge (UCLA), que considera a competição entre legislações societárias estaduais uma oportunidade para que novas e melhores idéias regulatórias possam ser desevolvidas, disse que é tolice (aqui). Martin Lipton, o advogado pai das famosas e hoje abandonadas (pelo menos no Brasil) poison pills, acha equivocada a idéia do senador nova-iorquino. Ela se basearia num “acionistacentrismo” que não se sustenta, sem pé nem cabeça (aqui). O pessoal em Delaware está apavorado e já fala que a iniciativa federal põe em risco o orçamento estadual. “Nós podemos falir”; “da noite pro dia, nós vamos quebrar”, disse Charles Elson, diretor do Weinberg Center for Corporate Governance da Universidade de Delaware (aqui, com opiniões de juízes, advogados e políticos de Delaware). Veremos em próximos posts o porquê de Delaware ser tão cortejada, se a idéia de competição estadual faz com que se tenham boas leis societárias (há quem defenda que a idéia de competição estadual de leis societárias nos EUA é mito: Lucian Bebchuk, de HARVARD, é um deles) e se uma reforma legislativa implementando a possibilidade de leis societárias estaduais cairia bem no Brasil varonil (cenário imaginado por um grande advogado societarista, Rodrigo R. Monteiro de Castro).
The Delaware Journal of Corporate Law 34, nº 1, 2009
The Delaware Journal of Corporate Law
| Volume 34 | 2009 | Number 1 |
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Table Of Contents
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.Articles Delaware and washington As Corporate Lawmakers …………………….Mark J. Roe What Would Madison Think? The Irony Of The Twists And Turns Of Federalism ……………………………………………………………………………… E. Norman Veasey Regulatory Competition, Venue, And Delaware’s Stake In Corporate Law…………………………………………………………………………………………….Faith Stevelman Professor Bainbridge And The Arrowian Moment: A Review Of The New Corporate Governance In Theory And Practice ……………………Brett H. McDonnell Bargaining In The Shadow Of The Lawsuit: A Social Norms Theory Of Incomplete Contracts……………………………………………………………………Claire A. Hill What They Don’t Know Can Hurt Them: Corporate Officers’ Duty Of Candor To Directors …………………………………………………………………………….Shannon German |
“Failing Firm Defense”: usando o argumento do perigo de insolvência para superar restrições concorrenciais
Empresas na beira do buraco, lutando contra a insolvência, tem de observar regras de direito concorrencial nas medidas que toma para salvar-se da falência? Nem sempre. Algumas concessões são geralmente feitas neste tipo de situação. Mas, geralmente, empresas em grandes dificuldades financeiras precisam provar muito mais que estão perdendo dinheiro para invocar o que os autores norte-americanos chamam de failing firm defense. Fusões ou aquisições de empresas em dificuldades financeiras sempre envolvem uma ponderação das restrições concorrenciais, para, se for o caso, após um cálculo das eficiências da operação, superar algumas delas e permitir a continuidade da empresa. No trecho abaixo, Carl Shapiro (U.S. DoJ) expõe muito bem o que é a failing firm defense. O discurso na íntegra está aqui.
“A recession causes more firms to experience financial distress. There are likely to be more bankruptcies in 2009 than in recent years when the economy was stronger. Some firms may otherwise be viable but have made financial mistakes that combined with the recession have driven them into bankruptcy. Others will limp along until the economy recovers. All in all, it seems reasonable to expect that there will be an increasing number of mergers and acquisitions in the months ahead involving weak or failing firms or divisions. There may also be an element of opportunism at work, as some firms attempt to use the current economic conditions as a pretext to secure approval of what would otherwise be judged an anticompetitive merger.
While I am always open to new evidence and new arguments, and while judgment certainly must be exercised in cases involving weak or failing firms, so far I have seen no evidence, and heard no arguments, that would lead me to conclude that the current circumstances require a fundamentally different test than has been applied in the past to failing firms and divisions, as outlined in Section 5 of the Horizontal Merger Guidelines. (38) If a merger involving a failing firm or division really will benefit consumers by generating cognizable efficiencies, that merger will meet the stringent standards of the failing firm test in the Guidelines.(39)
Importantly, the failing firm defense automatically incorporates the possibility that the merger will generate cognizable efficiencies. The key point is that there would be no good economic reason for a successful firm to pay a premium to buy a truly failing rival in the absence of any such efficiencies: acquiring the failing rival would not protect the successful firm from competition, since (by definition) the failing firm’s assets would otherwise leave the market. So it must be some synergy that makes the failing firm’s assets especially valuable to the acquiring firm. These arguments apply regardless of whether the overall economy is in recession or not.
The fact that a firm has been losing money does not mean that it is a ‘failing firm’ in an antitrust sense. To begin with, accounting losses do not necessarily correspond to true economic losses from ongoing operations, especially for firms that have taken on substantial debt. Beyond that, the requirements of the failing firm defense are designed to identify those limited circumstances in which the firm’s assets would exit the market but for the proposed acquisition. If the firm owns important assets whose value is greatest in their current use, these assets are unlikely to exit the market, even if the firm cannot meet its financial obligations in the near future. One signal of this situation is that investors place greater value on the firm or division as an ongoing concern than in liquidation. Other evidence regarding the value of incumbency is also relevant to this inquiry.
One can also ask whether some mergers may be pro-competitive, even if the acquired firm does not meet the failing firm test, because the acquired firm is financially weak. This is sometimes called the ‘flailing firm’ defense. In principle, of course, there can be efficiencies when one firm acquires its financially weak rival. However, following Section 4 of the Horizontal Merger Guidelines, to invoke an efficiency defense, the merging parties would have to establish that these efficiencies are large enough so that consumers are not harmed by the loss of competition resulting from the merger. While it is possible that a merger will generate efficiency by improving the acquired firm’s access to capital, this is a very delicate argument, for several reasons: the acquired firm may soon have improved access to capital as the economy improves; the acquired firm may be able to gain improved access to capital through other means, in which case the claimed efficiency would not be merger-specific; the merged entity may well have less incentive to make investments, due to diminished competition, even if its cost of capital is lower than the financially weak firm; the acquiring firm’s cost of capital may go up as lenders look at the overall credit risk of the merged entity; and, if access to capital is generally restricted, even for projects with an above-normal rate of return, entry to provide competitive discipline may be difficult. In any event, these are some of the factual considerations that could come into play in a given merger investigation.”
STJ e as obras de arte do Edemar Cid Ferreira (ex-Banco Santos)
Abaixo, a decisão da 2ª Seção do STJ no caso em que se discutiu de quem seria a competência para dar a destinação correta das obras de arte do Edemar Cid Ferreira (ex-controlador do Banco Santos). Havia um conflito de competência entre o juiz criminal que condenou o Edemar Cid Ferreira por crimes contra o sistema financeiro (o Dr. Fausto De Sanctis, que ordenou a entrega das obras de arte para a USP) e o juiz do processo falimentar do Banco Santos (que achava que estas obras deveriam ser arrecadadas para a massa falida e leiloadas; o dinheiro que fosse obtido nestes leilões seria revertido para pagamento dos credores da massa). Segue a ementa da decisão:
“COMPETÊNCIA. BENS. FALÊNCIA. CRIME. RESPONSABILIDADE CIVIL.
A intervenção do Bacen na instituição financeira em questão foi determinada em fevereiro de 2004 e, em fevereiro de 2005, na ação penal movida contra os administradores daquela instituição, o juízo criminal determinou o sequestro de bens. Já em agosto de 2005, o MP estadual ajuizou, perante o juízo falimentar, ação de responsabilidade civil contra esses administradores, o que culminou na decretação do arresto de seus bens. Naquele mesmo mês, o juízo falimentar decretou a falência da instituição financeira e, em janeiro de 2006, a quebra das sociedades empresariais coligadas a ela, seguida de determinação de arrecadação provisória dos bens sequestrados pelo juízo criminal. Sobreveio, em dezembro de 2006, sentença penal condenatória que infligiu penas à maioria dos réus e determinou a perda em favor da União dos bens do principal administrador e das sociedades envolvidas no crime, a dar-se após o trânsito em julgado (art. 91, II, b, do CP). Irresignada, a massa falida suscitou o conflito de competência sob o fundamento de que o juízo criminal invadiu a competência do juízo falimentar, ao buscar bens que estão submissos à falência para o pagamento dos credores da massa. Anote-se, por último, que, em julho de 2007, ao confirmar a arrecadação provisória, o juízo falimentar deferiu a extensão da falência às sociedades empresariais ligadas à instituição financeira. Nesse contexto, tem-se como certo que a decretação da quebra traz ao juízo universal da falência a competência para distribuir o patrimônio da massa falida aos credores, ao utilizar as regras da lei falimentar referentes ao concurso. Por essa razão, é inviável o prosseguimento de atos de expropriação patrimonial contra a falida em outros juízos. Quis, assim, o ordenamento jurídico reservar a único juízo a atribuição de gerenciar e decidir acerca dos bens sob a titularidade e posse da massa falida, dispondo eventuais terceiros prejudicados dos mecanismos previstos na legislação falimentar (habilitação de crédito, pedido de restituição etc.). Dessarte, diante do conflito de competência instaurado, deverá ser prestigiada a vis attractiva do foro da falência (o idôneo distribuidor do acervo da massa falida). Note-se que, após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (ainda pendente por força de apelação), momento em que se aperfeiçoará o decreto de perda de bens em favor da União, cumprirá ao juízo falimentar (mediante provocação) indicar quem são os terceiros de boa-fé que, à luz do que dispõe o art. 91, II, do CP, não poderão ser prejudicados pelo confisco (efeito da condenação penal). Entender de modo diverso é desmerecer a universalidade e a indivisibilidade do juízo falimentar, a permitir a criação de dois concursos coletivos de credores: um perante o foro da falência e outro, junto ao juízo criminal, a quem afluiriam aqueles para avocar a condição de terceiros de boa-fé, afora a própria especialização da jurisdição criminal, tal como preconizado no art. 120, § 4º, do CPP. Já a ação de responsabilidade civil prevista na Lei n. 6.024/1974 (Lei de Intervenção e de Liquidação das Instituições Financeiras) tem notória interconexão com o feito falimentar, pois lhes são coincidentes o foro competente (art. 46), a legitimidade ativa do administrador da massa falida (art. 47) e o claro desiderato de incrementar o acervo patrimonial da massa falida em prol do pagamento dos credores da instituição financeira (art. 49), isso mediante a condenação dos administradores. A acentuada proximidade da referida ação ao feito falimentar permite que o princípio da universalidade do foro da falência seja, no que couber, aplicado ao caso. Desse modo, à semelhança do que ocorre no caso da falência, diante de sentença penal posterior à ação de responsabilidade a qual determine, após o trânsito em julgado, a perda dos bens dos ex-administradores em proveito da União, será do juízo falimentar a competência para custodiar esses bens e avaliar se o confisco está prejudicando os terceiros de boa-fé. Ressalta-se não ser influente o fato de o sequestro de bens na esfera penal ser anterior à propositura da ação de responsabilidade civil ou ao decreto de quebra, pois, como visto, é a vis attractiva do juízo falimentar que prevalece sobre ocasionais medidas de índole cautelar no âmbito penal. Esses fundamentos, constantes do voto do Min. Massami Uyeda, o Relator, foram acolhidos pela Seção, que declarou a competência do juízo de Direito de falências e recuperações judiciais para quaisquer atos que envolvam a disposição ou conservação dos bens do principal administrador e das sociedades coligadas. O Min. João Otávio de Noronha aduziu que o sequestro e o arresto (meros atos de apreensão de natureza conservativa) têm o propósito de evitar que o devedor venha a dilapidar o patrimônio e essa hipótese desaparece com a arrecadação, em que o devedor é despojado da posse dos bens, pois eles agora são confiados à administração da própria Justiça, na pessoa do síndico nomeado. Precedentes citados: CC 92.417-DF, DJ 1º/4/2008; AgRg no CC 98.498-RJ, DJ 27/3/2009; AgRg no CC 88.620-MG, DJe 8/8/2008; CC 56.347-PR, DJ 8/2/2006, e CC 37.680-PR, DJ 7/3/2005.”
[STJ, 2ª Seção, CC 76.740-SP, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 13/5/2009]
Exclusão de sócios e devido processo legal: decisão do STJ
Saiu no Informativo 393 do STJ uma decisão da 4ª Turma cuja ementa é a seguinte:
“SOCIEDADE. EXCLUSÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL.
Nove sócios compunham a sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Eles, em assembléia, deliberaram, à unanimidade, extingui-la, em razão de várias dívidas e problemas financeiros, inclusive determinando a venda dos imóveis pertencentes à pessoa jurídica. Porém, antes de concretizada a extinção, um dos sócios, utilizando-se de procurações outorgadas por quatro deles para aquela determinada finalidade, promoveu uma alteração social para, sob o fundamento da perda da affectio societatis, excluí-los da sociedade, transferindo suas quotas sociais a outros (que antes não a integravam), mediante o pagamento do que achou devido, assim formando um novo quadro social. Diante disso, o Min. Fernando Gonçalves (relator originário) deu provimento ao especial ao fundamento de que, conforme a jurisprudência e a doutrina, aquela perda justifica a exclusão de sócios pela decisão da maioria, mesmo que inexista previsão contratual nesse sentido, aduzindo que, na hipótese, não se discutia apuração de haveres. Sucede que o Min. Aldir Passarinho Junior divergiu ao entender que é possível tal dissolução parcial de sociedade, mas não como foi efetivada no caso, em claro desvirtuamento do mandato concedido, inteiramente à margem do que era o consenso e o acordo entre os sócios, sem que houvesse oportunidade de defesa do direito dos minoritários. Destacou, tal qual o acórdão recorrido, haver a necessidade de respeitar-se o devido processo legal, além do fato de que a controvérsia guarda forte contexto fático contratual. Ao prosseguir-se o julgamento, após seguidos votos vistas, esse último entendimento foi acolhido pelos demais integrantes da Turma, que concluiu por não conhecer do recurso. Precedentes citados do STF: RE 76.710-AM, DJ 28/6/1974; do STJ: REsp 33.670-SP, DJ 27/9/1993; REsp 66.530-SP, DJ 2/2/1998, e REsp 813.430-SC, DJ 20/8/2007.” (REsp 683.126-DF, Rel. originário Min. Fernando Gonçalves, Rel. para acórdão Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 5/5/2009).
Joseph Raz (Columbia)
Com vocês, o mais novo livro de Joseph Raz, professor de filosofia e teoria geral do direito em Columbia (EUA): Between Authority and Interpretation. Para o segundo semestre deste ano, sai uma segunda edição (com um preço bem salgado…) do clássico The Authority of Law.
Espírito animal
Numa palestra sobre a crise econômica norte-americana, o Prof. Robert Shiller (YALE) deitou e rolou sobre o livro Animal Spirits: How Human Psychology Drives the Economy, and Why It Matters for Global Capitalism (aqui). O livro foi escrito com o Prof. George Akerlof (UC Berkeley) e recebeu avaliações positivas e uma crítica dura do Richard Posner (aqui).
Analogia: argumentação analógica ou digital?
É impressionante como a analogia é aplicada no dia-a-dia forense. Já perdi as contas de quantas vezes me deparei na minha curta carreira de advogado com uma petição que continha um argumento invocando a analogia. Sem contar as reuniões com vários advogados em que os colegas sacam, a torto e a direito, argumentos analógicos (geralmente, rocambolescos) para convencer os presentes à enfadonha reunião. Geralmente se sustenta que o legislador “esqueceu” (?!) de fazer menção no texto de lei a determinada situação, a determinada coisa ou a determinada pessoa. Como é que é? Um “lapso” do legislador?! Quer dizer que o legislador esqueceu e é um advogado, num processo qualquer, que vai lembrar o que supostamente foi esquecido?! Tenha santa paciência… Este tipo de argumento, aliás, não é “privilégio” dos advogados: promotores, juízes, procuradores, muita gente boa do tal “mundo jurídico” pensa desta forma. Mas, venhamos e convenhamos, os advogados são os campeões neste tipo de argumentação. Por qual razão?
Há vários (e respeitáveis) trabalhos jurídicos sobre o uso da analogia no raciocínio jurídico[1]. Em vários deles há uma constatação básica: muito do aprendizado do “operador” do direito se dá em cima de argumentos analógicos, o que coloca a analogia no centro do raciocínio jurídico[2], como o “modo pelo qual o advogado usualmente opera”[3]. Mas, espera aí: há critérios lógicos para se argumentar com o instrumento retórico da analogia. As idéias de que o legislador é incapaz de prever soluções para a totalidade dos casos e de que tal falibilidade autorizaria o intérprete jurídico a preencher o vazio legislativo por meio de uma semelhança pertinente com outra solução dada pelo próprio ordenamento jurídico para um caso passível de comparação não são portas abertas para que se entrem pela argumentação analógica sem se pedir licença. Existem critérios lógicos para aplicação da analogia. Não se aplica a analogia sem dissecação de todos os elementos e características do elemento de comparação (“fonte”) e do elemento comparado (“alvo”), bem como da regularidade e da relação de pertinência da semelhança entre a “fonte” e o “alvo”.
Além disso, analogia é para o caso de omissão da lei (veja bem, omissão, como está no artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, lembram dela?). No entanto, temos, em muitos casos, a aplicação do raciocínio analógico sem que a lei tenha sido omissa (muito pelo contrário). Isto ocorre bastante, por exemplo, nos casos em que a lei traz, num artigo qualquer, a regra bem clara no caput de um dispositivo de lei e a exceção (um rol de fatos, coisas ou pessoas) no parágrafo único. Geralmente, o advogado faz um raciocínio para incluir um fato, coisa ou pessoa no rol das exceções do parágrafo único. Meus queridos: se, como diria o grande filósofo Arnaldo Cesar Coelho, a “regra é clara”, a exceção também o é. Não adianta imaginar que o legislador esqueceu algo e alguém — e, portanto, teria sido “omisso” — para tentar aplicar a analogia, não. O legislador não esqueceu, não: ele só não quis que este algo ou alguém entrasse no rol das exceções (e é mais provável que isto seja verdade; logo, é mais honesto pensarmos desta forma).
Geralmente, os advogados operam a analogia de modo cômodo[4]; e o fazem, como bem ponderou Richard Posner, pela força persuasiva que a analogia possui em sentido psicológico.[5] Mas a comodidade não os libera de justificar tanto a existência de uma omissão (veja bem, omissão, um requisito básico), bem como a pertinência da semelhança subjacente à aplicação do raciocínio analógico (falei complicado, né? Prometo melhorar na próxima). Sem isto, pode-se afirmar que a analogia é mais arbitrária que qualquer ato físico de força, ganhando corpo a tese de que analogia não passa, na verdade, de uma falácia lógica, de uma falácia da causalidade, em que o antecedente é tomado como verdadeiro somente pela afirmação do consequente (“Se A é verdade, B deve se seguir. B é verdade, logo A”). Uma inversão entre causa e efeito daquelas…
[1] Cf.: Scott Brewer. Exemplary Reasoning: Semantics, Pragmatics, and the Rational Force of Legal Argument by Analogy, 109 Harvard Law Review, p. 925, pp. 925-929, pp. 962-963 (1996); Steven J. Burton. An Introduction to Law and Legal Reasoning. Boston: Little, Brown, 1995.
[2] Lloyd L. Weinreb. A razão jurídica. São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. VII (prefácio).
[3] Cass R. Sunstein, Legal Reasoning and Political Conflict. Nova Iorque: Oxford University Press, 1996, p. 69. Na verdade, Cass R. Sunstein, hoje professor de Harvard (ex-Chicago), sustenta que o raciocínio por analogia é um método empregado por quase todo mundo na busca de consensos, na busca de resolução de conflitos de uma sociedade heterogênea por meio da concordância, e, não, por meio da violência: “I will give special attention to the two most important methods for resolving disputes without obtaining agreement on first principles: rules and analogies. Both of these devices attempt to promote a major goal of heterogeneous society: to make it possible to obtain agreement where agreement is necessary, and to make it unnecessary to obtain agreement where agreement is impossible. People can often agree on what rules mean even when they agree on very little else. And in the face of persistent disagreement or uncertainty about what morality generally requires, people can reason about particular cases by reference to analogies.” (p. 8 do livro citado acima)
[4] Richard A. Posner, p. ex, diz, acidamente, que a analogia é cômoda e irresistível como método de argumentação jurídica para os advogados porque os “habilitam a alcançar conclusões sem ter de ler muito além do que está nos livros de direito” (“This method of ‘proof’, though irresistible to most lawyers because it enables them to reach conclusions without reading much beyond what is in law books, is spurious”). Sensacional! [Cf. Overcoming Law. Cambridge, Massachusetts, London: Harvard Univ. Press, 1995, p. 177].
[5] Richard A. Posner. Problemas de filosofia do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 123.
Orgulho e preconceito
Eu tenho orgulho dos meus preconceitos. Sim, orgulho. E digo isto com a maior tranqüilidade — sereno, mesmo —, sem precisar bater no peito ou fazer cara feia. Pra falar a verdade, creio que quase todo mundo tem orgulho dos próprios preconceitos. Mas o mais curioso é que quase ninguém se sente confortável em dizer que é preconceituoso. Muito possivelmente as pessoas acham que isto é vaidade, orgulho besta, arrogância ou coisas do gênero. Bobagem. Acho que todos deveriam ter a capacidade de, sem maiores problemas, expor seus preconceitos. Preconceitos foram feitos para sair de nossas mentes e serem expostos de alguma forma: só assim, aliás, com esta espécie de “exposição pública”, é que poderemos submeter nossos preconceitos a um debate racional e detectar se eles não passam, na verdade, de um grande equívoco nosso. Por isso que preconceito é bom; você de vez em quando erra por causa dele e isto faz de você um ser humano em constante evolução. Mas aqui vem outro grande tema: discriminação. Ter preconceitos é uma coisa; discriminar é outra. Preconceitos são juízos; discriminação, atitude. Ter preconceitos é ter algo na sua cachola sobre o qual você não necessariamente já investigou a fundo; discriminar algo é conduta, é ação que você toma diante de algo que está ocorrendo na sua frente, diante de seus olhos. Preconceito é opção; discriminação é escolha. Ter preconceitos é legítimo; discriminar algo ou alguém pode ser tolo ou até mesmo legítimo (se a razão pela qual você discrimina também o for). Num post futuro, veremos mais sobre discriminação.
Tudo o que você sempre quis saber sobre especulação mas tinha medo de perguntar, seu especulador!
Somos todos especuladores. Sem exceção. Sempre esperamos que os resultados de nossas ações nos deixem em situação melhor do que estávamos anteriormente e isto nos torna basicamente uns especuladores. Mas, curiosamente, é pecado falar em especulação. Pelo menos no Brasil é assim. Se as razões para tanto são culturais, religiosas, emocionais ou sejam lá as que forem , eu não sei. Mas é uma esquizofrenia social sem tamanho. Temos medo, receio, ojeriza e o escambau a quatro em assumir nosso comportamente especulativo. Vamos começar a quebrar este medo, então. Sabe como? Lendo o texto abaixo, publicado tempos atrás no jornal Valor Econômico de 30 de abril de 2009. O texto foi brilhantemente escrito por Ney Carvalho, um ex-corretor da Bolsa. O cara disse tudo e mais um pouco.
“ESPECULAÇÃO, ESPECULADORES
‘O especulador é sórdido, como o economista é notável e o professor, emérito’.
Lorrain Cruse
A epígrafe abre o livro La Spéculation, de 1970, por Lorrain Cruse. E traduz os preconceitos que envolvem atividades materiais do ser humano. O especulador é sempre vilão. E a ganância alegada como motivação maior. Na procura por bodes expiatórios, políticos são mestres em culpar especuladores por infortúnios econômicos.
A repulsa à especulação é versão atual das restrições cristãs ao comércio, ao lucro e à fortuna. Há episódios das Escrituras que confirmam a hipótese. Exemplo é a expulsão dos vendilhões do templo. Simples comerciantes, seguiam costumes da época e levavam produtos para vender nos mercados de centros religiosos, como o Fórum Romano ou o Templo de Jerusalém. Neles se cultuavam deuses, se exercia a justiça e se comerciava. Outro é a visão pela qual “é mais fácil um camelo passar no buraco de uma agulha do que um rico entrar no reino dos céus”. A avareza, definida como cobiça por bens materiais, foi feita pecado capital no século VI. Já usura, empréstimo a juros, era prática condenada pelo catolicismo durante a treva medieval.
Segundo Houaiss, especulação surge no vernáculo no século XV. Deriva do latim speculum, espelho, e o significado o de refletir, pesquisar, investigar. Passando ao mercado, a especulação admitiu, também, atitude ativa, a decisão tomada em função de tais conjecturas.
Ao tempo, Lisboa era o grande empório da Europa, a meio caminho entre o Mediterrâneo e o Mar do Norte. Os judeus representavam 1/4 da população do reino português. Em Lisboa se gestava a revolução comercial moderna: criação das Bolsas e, portanto, o desabrochar da especulação. Em fins de 1496, D. Manoel, o Venturoso, em grave erro estratégico, decretou a expulsão dos judeus, ou sua conversão à fé cristã. Em meio a perseguições, fugas e peripécias do gênero eles abandonaram Portugal e se dirigiram à Holanda, onde firmaram Amsterdam como novo pólo comercial europeu. À medida que descartou financistas e comerciantes, mais do que isso inteligência de negócios e sabedoria milenares, Portugal viu definhar seu poderio, adquirido com as navegações e comércio no século precedente. E a especulação econômica, que financia o progresso, transferiu-se para a Holanda, transformando-a em nova potência naval e financeira. A primeira Bolsa certamente surgiria em Lisboa, não fora a decisão real, fruto de preconceito religioso. Assim também, a especulação afloraria em Lisboa, e não em Amsterdam.
A digressão teve dois objetivos. Primeiro fixar a emergência da especulação, como hoje entendida. Ela nasce com a organização dos mercados em Bolsas, no século XVI. Segundo demonstrar que especulação não é privilégio de indivíduos ou grupos, mas envolve os estados em decisões econômicas. D. Manoel especulou que os judeus não fariam falta a Portugal, e o mergulhou em subdesenvolvimento por cinco séculos.
Apesar de seguir, no estrabismo cristão, vinculada à avareza, pecado da fortuna, a especulação é essência de qualquer atitude econômica. A palavra abrange vários significados. Vamos nos ater aos comerciais e financeiros.
Especulação é a pesquisa que se faz em busca da melhor alternativa econômica, e a decisão seguinte mera conseqüência. Especulação é o cerne da atividade econômica. Trata-se de necessidade de indivíduos, empresas e estados. Em quaisquer negócios visa o crescimento de patrimônios ou, no mínimo, sua proteção. De fato, todo agente econômico é um especulador.
Apesar de ser instituição natural, a especulação traz o estigma da vilania. Trata-se de pecado original que lhe aplicou a cultura ocidental, impregnada dos princípios cristãos. Para fugir ao sinal infamante, os mercados batizaram novo personagem: o investidor, tipo distinto que, também segundo Houaiss, surgiu em nossa língua na década de 1950. Suas decisões seriam fundamentadas, as operações sérias e o timing jamais imediatista. Foi fórmula para transformar especulação em atividade que, hoje, dir-se-ia politicamente correta. É comum ouvir de governantes que investidores são bem vindos e especuladores indesejáveis.
Todos os industriais se dizem investidores. Sempre se alegam homens da economia produtiva, do chão da fábrica, das máquinas e parafusos. No entanto, não mencionam que as ações de suas empresas circulam em Bolsa; que os recebíveis foram vendidos a fundos mútuos; ou que operam hedgings exóticos para se proteger de riscos que cerquem sua atividade.
O sofisma semântico da distinção entre especulador e investidor associa investidor ao bem e especulador ao mal. Usando tal maniqueísmo vastos setores tentam fugir da indigna chaga de especuladores. Mas não deixam de sê-lo. Nenhuma ação econômica está isenta de tal catalogação.
Especula a aposentada, quando troca a poupança por um CDB, em busca de mais rentabilidade. Assim também a dona de casa ao optar entre preço e qualidade de produtos no supermercado. O mesmo faz o pai de família na compra da casa própria, pesando todas as variáveis envolvidas. Especula o dono de botequim ao escolher fornecedores de lingüiça ou cachaça, na expectativa de aceitação pela clientela. E o industrial na busca de insumos que melhor se adaptem ao que vai fabricar. O mesmo impulso move o agricultor ao decidir sobre o que plantar para a safra seguinte. A motivação é análoga: aumentar o resultado econômico ou reduzir possíveis prejuízos.
O mesmo fazem especuladores financeiros ao trocar posições. O objetivo é idêntico. Apenas os movimentos são mais notórios, pois os mercados têm alta visibilidade. As atitudes dos demais agentes estão ocultas nas brumas de cada dia, não são expostas em jornais ou televisão. Mas são especulações.
O prefácio da obra de Lorrain Cruse foi assinado por Hubert Beuve-Méry, fundador do Le Monde. E se inicia por citação ao título do filme de 1952 de André Cayatte: Nous sommes tous des assassins. Beuve-Méry havia compreendido a mensagem do livro de Cruse. Somos todos especuladores.”
Filosofias jardenianas
Pra quem não sabe, Jardel foi um grande atacante do Grêmio, um clube de futebol em Porto Alegre (RS). Jardel ficou conhecido por sua capacidade de cabecear bolas e suas, digamos, “tiradas filosóficas” primorosas. A maior delas foi a seguinte: “clássico é clássico e vice-versa” (?!). Genial: de clássico em clássico, a frase virou clássica. Mas ele não se limitou a isto. Foi além: revolucionou outros temas com novas “tiradas filosóficas”. Ajeitem-se na cadeira, apertem os cintos e leiam o que o grande Jardel foi capaz de dizer e contribuir para o conhecimento humano: “Que interessante… Aqui no Japão só tem carro importado” (Impecável! Revolucionou a geografia); “Eu, o Paulo Nunes e o Dinho vamos fazer uma dupla sertaneja” (provou que 2 mais 2 pode dar 5; com isso, revolucionou a matemática e explicou, de uma vez por todas, porque o TRIO elétrico era só de Dodô e Osmar); “Quando o jogo está a mil, minha naftalina sobe…” (revolucionou a medicina e a biologia). Como se vê, o sujeito é genial! Mas qual a razão para citar o filósofo tupiniquim Jardel? É o seguinte: com este post, estará aberta a seção filosofias jardenianas, na qual serão apresentados profundos pensamentos para deleite dos exigentes neurônios dos caros leitores. E aí vai a primeira máxima filosófica, desta feita no campo da economia. É de autoria desconhecida: “capitalismo é a exploração de um homem pelo outro; o socialismo é justamente o contrário”. Sensacional!!
Vou de táxi, cê sabe…
Não é de hoje que pegar táxi em São Paulo é caro pra caramba. Mais: fazer uma “corrida” até o aeroporto de Cumbica, em Guarulhos, pode te custar mais caro que metade do valor de uma passagem da ponte aérea São Paulo – Rio de Janeiro. Se duvidar, pode sair mais caro que a própria passagem aérea em tempos de promoção, que geralmente sai por uns R$50 (ainda que isto custe ao seu estômago a desagradável surpresa de ter de digerir uns amedoins bem horríveis ou uma barrinha de cereal bisonha). Está certo que, se você der sorte com o taxista e estiver com pressa, garanto que o táxi vai mais “voando” até o aeroporto que o próprio avião que lá te espera (o que justificaria, em tese, o preço mais caro do táxi). E, de um modo geral, os táxis são novos e bem cuidados em São Paulo (nem por isso são Boeings ou Airbus). Mas, mesmo assim, nada justifica um preço tão caro deste. Há alguns motivos para o preço dos táxis nestas alturas. Um deles, especulo, é a forma como interage economicamente a oferta de taxistas neste mercado. Falei difícil? Pois é. O que falta é concorrência (curiosamente, apesar de tantos táxis nas ruas). Pois a concorrência é justamente a preocupação de um bom material da Secretaria de Direito Econômico (SDE) produzido no ano passado (aqui). As preocupações das autoridades da concorrência não são novas: vêm bem antes de a Angélica afirmar que daria um rolê por aí de táxi. A Federal Trade Commission, p.ex., publicou em 1984 um estudo, digamos, “clássico” sobre a concorrência neste setor de serviços (cf. http://www.ftc.gov/be/econrpt/233832.pdf). Garanto a vocês que em 1984 a Angélica, se andava de alguma coisa, era de carrinho de bebê (exagerei, eu sei…). Num post futuro, veremos em que o direito da concorrência (e as ferramentas econômicas) podem nos ajudar a melhorar os serviços e o preço das corridas de táxi.
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