O equilíbrio de forças na recuperação empresarial

Processos de recuperação judicial têm como propósito a criação de um ambiente negocial que possibilite uma decisão verdadeiramente informada dos credores a respeito do saneamento e reerguimento da atividade do devedor empresário em crise. Esta decisão, no novo sistema de tutela da insolvência empresarial posto pela Lei nº 11.101/2005, foi transferida aos credores. Isto não implica dizer, contudo, que as decisões dos credores sejam absolutamente insindicáveis e a atividade do Estado-Juiz se limite à mera condução processual ou apenas à conferência de regularidade de atos procedimentais. Esta visão formalista e minimalista não se encaixa na nova cultura jurídica da insolvência empresarial lançada pela Lei nº 11.101/2005. Mais do que os interesses dos credores em sentido estrito e ao lado dos múltiplos e diferentes interesses que devem ser ponderados e postos em situação de equilíbrio, qualquer processo de recuperação judicial agrega um interesse público que impõe a análise da repercussão econômico-social causada pela crise da empresa. Esta análise evidenciará se os escopos descritos no sistema jurídico de insolvência empresarial – que são evitar a dispersão da organização produtiva, a não geração de riqueza e a eliminação dos postos de trabalhos – estão sendo de alguma forma promovidos (Sheila Christina Neder Cerezetti. A recuperação judicial de sociedade por ações: o princípio da preservação da empresa na Lei de Recuperação e Falência. São Paulo: Malheiros, 2012, pp. 230-236). Por este motivo, a superação da crise econômico-financeira do devedor empresário inscrita no artigo 47 da Lei nº 11.101/2005 não representa um valor em si. Ela é apenas um estado de coisas (ou seja, uma situação de fato) que deve ser alcançado se, e somente se, alcançar as finalidades pretendidas pelo mesmo dispositivo legal — ou seja, a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores. Como consequência do alcance dessas finalidades, a preservação da empresa será promovida, sua função social será atendida e o estímulo à atividade econômica, realizado.

Assim, para promoção destas situações tidas como desejadas pela Lei nº 11.101/2005, é imprescindível que todos os participantes do processo de recuperação judicial tenham uma postura cooperativa e proativa. Isso porque sempre que o ordenamento jurídico impõe, por meio de um princípio, um estado ideal de coisas a ser alcançado (a preservação da empresa, p. ex.), os destinatários da norma têm o dever de adotar os comportamentos necessários e adequados para realizá-lo (Humberto Ávila. Teoria dos princípios. 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 2014, pp. 102-104). Isso vale tanto para o Poder Judiciário, como para as partes processuais.

Quanto ao Poder Judiciário, ele tem de atuar de forma a congregar e, principalmente, equilibrar os múltiplos interesses que gravitam em torno da empresa. Isso ocorre quando o Poder Judiciário evita que o processo de recuperação judicial se transforme numa estrutura de barganha favorável a apenas um ou alguns dos interesses existentes. Ou quando ele não permite que esse processo se distancie das finalidades que a lei lhe impõe (Ricardo Negrão. “A preservação da função social como objetivo da recuperação judicial da empresa”. In Direito Processual Empresarial. Gilberto Gomes Bruschi et al. (Orgs.). Rio de Janeiro: Campus Elsevier, 2012, pp. 692-693). Ou quando o Judiciário atua para impossibilitar o entrincheiramento injustificado de um credor. Ainda, quando o Judiciário age para impedir o oportunismo do devedor empresário cuja inviabilidade no prosseguimento da atividade econômica seja manifesta e que se aproveita dos meandros processuais e da notória sobrecarga de trabalho do Poder Judiciário apenas para camuflar uma situação de grave e irreversível insolvência. Mesmo que a nova cultura de insolvência instaurada com a Lei nº 11.101/2005 esteja estruturada nas ideias de salvamento de empresas, de concessão de uma “segunda chance” e de apoio ao devedor empresário no saneamento de sua situação, isso não necessariamente significa a concessão de fôlego econômico-financeiro a empresas inviáveis. Ainda que aquele novo sistema tenha sido posto para livrar o empresário devedor de todos os estigmas que tradicionalmente se lhe atribuem e salvaguardar a empresa do desmantelamento patrimonial que é característico dos procedimentos liquidatórios, a tutela jurisdicional não deve preservar a situação jurídica de empresários devedores que pouco ou nada colaboram para que aquelas finalidades do processo recuperacional — a saber, manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores — se realizem.

Processos de recuperação empresarial não podem ser ferramentas para sobrevida de empresas nitidamente ineficientes no mercado por alguns motivos. Primeiro, porque este prolongamento artificial significaria um anômalo despropósito da tutela jurisdicional, com violação da cláusula geral do devido processo legal pela ineficiência gerada. Depois, porque atribuiria um estranho prêmio ao devedor empresário economicamente inapto que foi incapaz de gerir satisfatoriamente a empresa. Por fim, e mais importante, porque transferiria todos os riscos da atividade empresarial para os credores, o que é inadmissível. A propósito, conforme ensina Fábio Ulhoa Coelho, “a recuperação da empresa não deve ser vista como um valor jurídico a ser buscado a qualquer custo. Pelo contrário, as más empresas devem falir para que as boas não se prejudiquem. Quando o aparato estatal é utilizado para garantir a permanência de empresas insolventes inviáveis, opera-se uma inversão inaceitável: o risco da atividade empresarial transfere-se do empresário para seus credores” (Fábio Ulhoa Coelho. Comentários à Lei de Falências de recuperação de empresas. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 161). Além disto, manter uma empresa claramente inviável representa um desbalanceamento artificial das condições de concorrência e da dinâmica da economia local, bem como um desvirtuamento das próprias ideias de produção e circulação de riquezas subjacentes à noção de empresa. Conforme ensina o Prof. Manoel Justino Bezerra Filho, a “recuperação judicial destina-se às empresas que estejam em situação de crise econômico-financeira, com possibilidade, porém, de superação; pois aquelas em tal estado, mas em crise de natureza insuperável, devem ter sua falência decretada, até para que não se tornem elemento de perturbação do bom andamento das relações econômicas do mercado. Tal tentativa de recuperação prende-se, como já lembrado acima, ao valor social da empresa em funcionamento, que deve ser preservado não só pelo incremento da produção, como, principalmente, pela manutenção do emprego, elemento de paz social.” (Lei de Recuperação de Empresas e Falência – Lei 11.101/2005 comentada artigo por artigo. 8ª ed. São Paulo: RT, 2013, pp. 136-137). Em idêntico sentido, novamente Fábio Ulhoa Coelho ensina que “[n]em toda empresa merece ou deve ser recuperada. (…) Não se pode erigir a recuperação das empresas um valor absoluto. Não é qualquer empresa que deve ser salva a qualquer custo. Em muitos casos – eu diria, na expressiva maioria deles – se a crise não encontrou uma solução de mercado, o melhor para todos é a falência, com a realocação em outras atividades econômicas produtivas dos recursos materiais e humanos anteriormente empregados na da falida. Em outro termos, somente as empresas viáveis devem ser objeto de recuperação judicial ou extrajudicial. Para que se justifique o sacrifício da sociedade brasileira presente, em maior ou menor extensão, em qualquer recuperação de empresa não derivada de solução de mercado, o devedor que a postula deve mostrar-se digno do benefício.” (Fábio Ulhoa Coelho. Comentários à Lei de Falências de recuperação de empresas. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, pp. 174-176).

Quanto às partes envolvidas no processo de recuperação, todas elas têm o dever de igualmente cooperar para que os propósitos do processo de recuperação se concretizem. As partes têm dever de coparticipação na gestão processual. Elas, pela boa-fé, devem adotar todos os comportamentos necessários para o desenvolvimento de um processo leal que alcance as situações de preservação idealizadas no art. 47 da Lei nº 11.101/2005; ou, num cenário de nítida inviabilidade da empresa, a célere realocação e otimização dos recursos produtivos por meio da falência do devedor empresário, conforme a feição mais moderna que lhe confere o art. 75 da Lei nº 11.101/2005. Esse dever de cooperação cabe, pois, aos credores e igualmente ao devedor empresário (Ricardo Negrão. “A preservação da função social como objetivo da recuperação judicial da empresa”. In Direito Processual Empresarial. Gilberto Gomes Bruschi et al. (Orgs.). Rio de Janeiro: Campus Elsevier, 2012, pp. 694-695). Aos credores compete a análise detida e particularmente desinteressada dos dados que influenciam a viabilidade da empresa, tais como: situação macroeconômica, porte da empresa, tempo de existência, densidade da concorrência de mercado, capacidade e qualidade da gestão, aplicação de boas práticas de governança corporativa, importância social da empresa, dimensão do impacto econômico-social da crise da empresa, mão de obra empregada, obsolescência ou vanguarda tecnológica dos instrumentos de produção existentes na empresa e índices econômico-financeiros (principalmente índices de solvência ou liquidez). Em relação ao devedor empresário, ele deve atuar para que os credores tenham acesso aos dados acima especificados e, consequentemente, estejam suficiente e adequadamente informados para tomar uma decisão séria sobre os destinos da empresa em crise. A demonstração da viabilidade compete ao devedor empresário pela via da transparência (Ricardo Negrão. “A preservação da função social como objetivo da recuperação judicial da empresa”. In Direito Processual Empresarial. Gilberto Gomes Bruschi et al. (Orgs.). Rio de Janeiro: Campus Elsevier, 2012, p. 695) e se dá por vários meios, dentre os quais: (i) fornecimento adequado e tempestivo das informações ao administrador judicial no exercício de seu poder-função fiscalizatório (art. 22, II, “a”, da Lei nº 11.101/2005); (i) apresentação tempestiva e adequada das contas demonstrativas mensais (art. 52, IV, da Lei nº 11.101/2005); (iii) cumprimento regular dos atos procedimentais; (iv) apresentação tempestiva de um plano de recuperação consistente que discrimine pormenorizadamente os meios de recuperação e demonstre claramente sua viabilidade econômica; (v) continuidade da atividade econômica – ainda que em patamares mínimos – para evidenciar que não houve absoluto esgotamento da capacidade de geração de fluxo de caixa; (vi) demonstração de que não ocorreu precarização irreversível da estrutura organizacional; (vii) demonstração de que se preparou e se organizou para superar os inevitáveis deveres, ônus, encargos e atribuições que surgirem no trâmite de um processo de recuperação judicial, como, exemplificativamente, o pagamento de despesas necessárias ao desenvolvimento regular do processo. Todas essas condutas compõem a parcela cooperativa do devedor empresário para que o processo recuperacional evolua e tenha o desfecho adequado tendo em vista às finalidades descritas na Lei nº 11.101/2005. O desenvolvimento claudicante de um processo recuperacional em razão de postura pouco colaborativa da empresa em recuperação quanto à gestão processual pode ser uma demonstração clara de inviabilidade. O juízo de viabilidade/inviabilidade não se forma apenas em razão de um plano de recuperação assentado em bases extremamente otimistas e com promessas de volumosos fluxos futuros de caixa que, muitas vezes, padecem de extrema subjetividade e sofrem pela ausência de fundamentação empírica. A não demonstração clara da viabilidade pode ser negativamente potencializada quando uma recuperanda cessa suas atividades, demite quase a totalidade dos empregados, tem sua capacidade de geração de caixa bastante mitigada, não continua a gerar circulação de riquezas na economia local, enfim, quando ela deixa de ser uma fonte economicamente produtora, o que, também em tese, poderá dificultar o alcance das finalidades do processo recuperacional postas no art. 47 da Lei nº 11.101/2005.

Seminário sobre arbitragem (vídeo 01) – exposições de Carmona e Fichtner

A narrativa histórica do Prof. Carmona sobre o surgimento da atual Lei de Arbitragem merece atenção: ela revela muito sobre como leis são feitas, o jogo político para sua edição, quais interesses ela visa proteger (mesmo que isto, evidentemente, não seja explícito nos discursos e justificativas apresentadas para a edição de uma lei), as batalhas judiciais surgidas para abater leis que sequer entraram em vigência, a extensão de pedidos de vistas para geração de “clima” nos Tribunais que propicie um julgamento maduro da causa e muitas outras coisas. Importante, também, a informação de José Antônio Fichtner de que o Brasil é o 4º país em quantidade de arbitragens na Câmara de Arbitragem da CCI-Paris; se considerado apenas o valor das demandas arbitrais, estamos em 2º lugar. Algo interessante para a 7ª economia do mundo.

A insuficiência da expressão “direitos de propriedade” para traduzir a ideia de “property rights”

A expressão “direitos de propriedade” virou moda no Brasil nos últimos 20 anos. Ela é a tradução literal – e com sentido um tanto quanto limitado – de “property rights”, tradicional na teoria econômica institucional norte-americana. “Property rights” encarta a ideia de “feixe de direitos”. Eles seriam: o direito de usar um bem jurídico (não necessariamente uma coisa tangível) de que se é titular; o direito de, com exclusividade, dar-lhe a destinação quista ou, em caso de o bem jurídico ser um direito, exercitá-lo com liberdade e responsabilidade; o direito de usufruir desse bem jurídico (repito: bem jurídico pode ser uma coisa ou também um direito); o direito de transferi-lo a terceiro; o direito de ação para fazer valer todos os direitos anteriores em caso de obstáculos postos por terceiros.

Para um jurista conhecedor da teoria do fato jurídico, “property rights” é algo que estaria no plano da eficácia jurídica: são situações jurídicas, pois.

Para os economistas, variações nos “property rights” afetam preços e a alocação de recursos. Há íntima conexão entre o valor de bens e serviços e a efetividade dos direitos que compõem o conjunto de “property rights”. Ainda para eles, “property rights” são úteis para identificação de falhas de mercado e evitar exaurimentos de recursos essenciais. A ausência de “direitos de propriedade”, como nos casos de recursos de livre acesso ou comuns – dos quais são exemplos o meio ambiente, oceanos e recursos naturais – cria uma estrutura de incentivo à superexploração. É a “tragédia dos comuns”: o que é de todos acaba sendo de ninguém e tende a ser superexplorado a ponto de, em determinado momento, esgotar. Isso levou a soluções de “direitos de propriedade” em lugar da chamada intervenção esporádica de controle para coibir o uso excessivo e maximizar a eficiência. Problemas de coordenação social que levem à sobre-exploração (com exaustão do bem), subutilização ou não utilização de bens são relevantes para o progresso econômico-social e estão intimamente ligados à ideia de “property rights”.

Mas o que importa aqui é dizer que há séria divergência doutrinária sobre a correta tradução dessa expressão: direitos de propriedade, para os puristas, e direitos subjetivos (ou interesses juridicamente protegidos), para outros. Sobre o tema, o excelente artigo Direito e Economia na noção de ‘direitos de propriedade’, da Prof.ª Maria Tereza Leopardi Mello e Heloísa L. Borges Esteves, ambas então ligadas a UFRJ [http://www.ie.ufrj.br/datacenterie/pdfs/seminarios/pesquisa/texto1111.pdf)].

Elas dizem: “Direitos de propriedade” tal como usado na literatura de Economia Institucional, tem um significado econômico que não corresponde totalmente ao direito de propriedade do ponto de vista de nosso sistema jurídico. Neste, a expressão pode levar à impressão de que se trata apenas de direitos reais – aqueles que relacionam um sujeito a uma coisa, objeto do direito. Kirat esclarece essa questão, identificando os direitos de propriedade “… como direitos subjetivos, socialmente reconhecidos, que se relacionam à fruição de um bem ou de um recurso, e não à sua apropriação privada, que corresponde à categoria da ‘ownership’: (….).”

“Introdução à teoria dos custos dos direitos – direitos não nascem em árvores”, de Flávio Galdino

Modo de citação:

GALDINO, Flávio. Introdução à teoria dos custos dos direitos – direitos não nascem em árvores. Rio de Janeiro: Renovar, 2005

[Páginas xvii-xxii] Na introdução, o autor apresenta a evidente disparidade entre as previsões normativas contidas no catálogo de direitos fundamentais brasileiro e distribuição de recursos escassos na sociedade brasileira. Há, no Brasil, previsões normativas essencialmente justas, que estabelecem estados ideais de compartilhamento social dos direitos e recursos. Porém, a distribuição empiricamente verificada é brutalmente injusta, não correspondendo ou correspondendo muito pouco àquelas previsões (embora devesse sê-lo). Assim, o modelo distributivo faticamente presente no Brasil não corresponde ao idealmente desejado pelo seu ordenamento jurídico, sendo muito comum a alocação de recursos públicos para atendimento de direitos subjetivos de quem não necessariamente precisa exercê-los por meio de instrumentos financiados pelas arcas do Estado. Em vista disso, o autor se propõe a estudar uma “melhor forma de distribuir os recursos e direitos existentes” (p. xix)

[Página 4] “Interessa-nos neste estudo uma determinada categoria designada também como direito. Trata-se do chamado direito subjetivo ou, mais precisamente, dos chamados direitos subjetivos, expressão que também comporta múltiplos significados e conceitos. Na verdade, o objeto central do estudo são os direitos humanos ou fundamentais, na sua compreensão como direitos subjetivos. Mais precisamente, na sua compreensão como situações jurídicas subjetivas (pode-se adiantar desde logo: direitos subjetivos são compreendidos como espécies de situações jurídicas subjetivas). Isto porque, de acordo com as concepções dominantes acerca da natureza jurídica dos direitos fundamentais, eles são concebidos e estudados ora na qualidade de direitos subjetivos, ora como princípios (evidentemente fundamentais) do Estado de Direito. Segundo o entendimento adotado neste estudo, não se trata de concepções contrapostas ou excludentes; ao revés, cuida-se de duas formas complementares de ver o mesmo fenômeno.”

[Página 7] “O simples fato de se reconhecer normatividade aos direitos fundamentais já pode operar múltiplas consequências relevantes, como, por exemplo: (i) as normas de direitos fundamentais podem funcionar como critério de legitimação e para aferição da validade das demais normas jurídicas; (ii) as normas de direitos fundamentais podem funcionar como critérios de interpretação das demais normas jurídicas, determinando a máxima proteção dos direitos fundamentais; (iii) as normas de direitos fundamentais podem estabelecer presunção relativa da existência de um direito subjetivo fundamental.”

[Página 8] “Com efeito, partindo-se da premissa de que é necessário estabelecer meios de identificação das normas que compõem o ordenamento jurídico, afirma-se que os direitos fundamentais se confundem com a própria norma básica de reconhecimento das demais normas jurídicas, operando-, pois, no plano da validade, de tal modo que, para ser válida perante o ordenamento, uma norma jurídica qualquer passa por um teste de conformidade em relação às normas de direitos fundamentais. Ainda neste sentido, isto é, enquanto normas, os direitos fundamentais servem (ou pelo menos podem servir) como critérios interpretativos das demais normas jurídicas (exercem função hermenêutica); são os guias e limites de toda construção normativa, de tal modo que a interpretação deles mesmos e de todas as demais normas do ordenamento deve maximizar o conteúdo do direito fundamental em questão (fenômeno que se designa como força expansiva dos direitos fundamentais).”

[Página 9] “Neste viés de orientação, costuma-se afirmar que as normas de direitos fundamentais, embora não criem necessariamente direitos subjetivos fundamentais (como ocorreria entre nós, por exemplo, com as chamadas normas programáticas), estabelecem uma presunção acerca da existência desse correlato direito subjetivo, uma espécie de direito prima facie (…).”

[Páginas 10-11] “Em tema de direitos fundamentais, considerados como normas, os efeitos jurídicos relevantes defluem diretamente das próprias normas que os consagram, havendo indisponibilidade tanto ativa quanto passiva em relação às situações jurídicas que se entendam constituídas a partir da interpretação das normas. Neste mais relevante sentido é que se afirma aqui que os direitos fundamentais são normas: as normas ‘iusfundamentais’ constituem o título jurídico para exercício do direito subjetivo fundamental correspondente, em linha de princípio, sem a necessidade de intermediação por atos ou negócios jurídicos, sem prejuízo, quando for o caso (excepcional), da indispensável conformação legislativa, que não se confunde com um negócio jurídico.”

[Páginas 11-16] Dado o caráter normativo dos direitos fundamentais e considerando que a experiência jurídica é fundamentalmente normativa, o autor propõe a demonstração de que direitos fundamentais são princípios jurídicos (espécies do gênero norma). Ele destaca, ainda, que o direito é condicionante e condicionado por outras instituições sociais, embora seu papel mais relevante seja de conformação da realidade tendo um vista uma orientação valorativa. Por enunciados linguísticos (papel descritivo), ele assume a função diretiva de comportamentos desejados e contribui para superar dificuldades relacionadas com circunstâncias da vida humana. Assim: “(i) o Direito não apenas descreve a realidade (embora também o faça necessariamente), antes, (ii) busca, através de sua ‘força normativa’, amoldá-la a valores; valores esse que, portanto, não se confundam com as próprias normas, e permitem observar que as normas jurídicas não são enunciados ou proposições tão-somente valorativas; são efetivamente prescritivas” (p. 15). “De forma extremamente sintética, pode-se afirmar que, de modo a conformar a realidade, a norma jurídica estrutura-se através da ligação de consequências jurídicas a determinadas situações fáticas hipoteticamente configuradas. Ou seja, a norma jurídica liga efeitos jurídicos (ou consequências jurídicas) às hipóteses normativas e, assim, tenciona influir no comportamento dos seus destinatários” (p. 15-16)

[Páginas 16-20] Normas jurídicas têm por função, em razão da incidência fática, criar situações jurídicas subjetivas. Para Flávio Galdino, possuir função normativa significa ter aptidão para criar situações jurídicas subjetivas. No caso dos direitos fundamentais, ter função normativa implica dizer que os direitos fundamentais têm a capacidade de criação de situações jurídicas jusfundamentais. Flávio Galdino, com base na mais moderna teoria hermenêutica, distingue norma e texto. Norma é o sentido construído a partir da interpretação de textos normativos. A construção desse sentido jurídico se dá pela interpretação de um, alguns ou do conjunto daqueles textos. Já texto normativo é um aglomerado de signos escritos que se qualifica como o limite textual da atribuição de sentido possível para o intérprete. Flávio Galdino destaca, também, em passagem que para mim não ficou suficientemente clara, que a existência de um texto não é condição necessária para que se tenha uma norma. Por exemplo, normas consuetudinárias seriam normas sem texto, apreendidas a partir da reiteração habitual de práticas sociais tidas como importantes.

[Páginas 20-25] Em seguida, Flávio Galdino passa a analisar o que chamou de “normas de sobre-direito” ou “metanormas”. Seriam as normas jurídicas que estabelecem critérios para aplicação de outras normas igualmente jurídicas. Elas, em si, não geram situações jurídicas subjetivas; mas são os instrumentos operacionais que criam as condições necessárias para que outras normas (as normas primárias) as estabeleçam ao prescreverem e regularem comportamentos humanos. Segundo Flávio Galdino, essas “normas de sobre-direito ou metanormas não possuem conteúdo material próprio, têm por objeto a atividade ou a operatividade normativa de um modo geral (daí porque optou por chamá-las normas operacionais), e especialmente, (…), dirigem a aplicação do conteúdo inserido em outras normas jurídicas (aqui designadas normas materiais)” (p. 21). “As normas de sobre-direito não possuem necessariamente conteúdos próprios, seus conteúdos jurídico-materiais muitas vezes são retirados das outras normas envolvidas na operação, mais precisamente: no conflito normativo. Seriam, pois, normas vazias” (p. 22)

[Páginas 26-29] Flávio Galdino estuda, também, uma das espécies normativas: os princípios jurídicos. Eles são normas que estabelecem um estado ideal de coisas que deve ser finalisticamente promovido. Princípios “estabelecem alguns objetivos (fins) do ordenamento jurídico, sem especificarem com precisão os meios que serão utilizados para o seu alcance, isto é, sem prescreverem precisamente os comportamentos dos destinatários” (p. 27). Assim, os princípios, por serem finalisticamente orientados, impõem deveres de comportamentos necessários que promovam, adequada e proporcionalmente, os fins almejados. Princípios cumprem, portanto, uma função diretiva (de dever-ser; normativa, portanto), além das tradicionais funções interpretativa (auxiliar a interpretação dos sentidos possíveis de uma regra) e integrativa (suprir subsidiariamente a ausência de uma regra perfeita).

[…]

[Páginas 239 – 240] “Foi nos Estados Unidos da América que se desenvolveu a mais vigorosa e influente escola voltada para a análise econômica do direito, denominada Law and Economics, expressão que, sem embargo da escassez de obras no Brasil tratando do tema, já mereceu várias versões diferentes, como interpretação econômica do direito, teoria econômica do direito, e análise econômica do direito. Esta última, que nos parece mais adequada, é também a adotada preferencialmente, salvo engano, nas versões espanholas, o que possivelmente se deve ao fato de que a simples tradução de Law and Economics (direito e economia) não é suficientemente expressiva no nosso idioma. Optamos por tratar do tema sob o título de análise econômica do Direito sendo certo que a adoção dessa última nomenclatura deve-se também ao fato de ser este o título de uma obra fundamental produzida por um dos atuais ‘lideres’ desta escola.”

[Páginas 240-241] “Dizer que os indivíduos são maximizadores nacionais de seus próprios interesses ou utilidades significa afirmar que as suas escolhas estão vinculadas ao maior proveito individual que possam obter delas. Este é um conceito operacional, pois visa permitir a análise das relações econômicas numa dada sociedade.”

[Página 241] “Na verdade, essa concepção do homem – o homo economicus – é também fruto do racionalismo moderno (…). O conceito egoísta de homem – o tal maximizador ‘racional’ – é visto como o único meio de racionalizar os modelos teóricos econômicos, uma vez que as muitas variáveis axiológicas que influenciam as escolhas humanas não são passíveis de serem quantificadas com a precisão necessária, o que se afigura essencial para a análise matemática e estatística própria de uma determinada corrente de pensamento econômico, pois os instintos, as ações morais, as paixões, os motivos estéticos e religiosos, por exemplo, não são passíveis de avaliação precisa.”

[Página 242] “A ‘utilidade’ (ou o interesse) é o elo entre o comportamento real dos indivíduos e as necessidades de racionalização da análise econômica, pois representa um elemento quantificável para a análise racional das relações econômicas. É de certa forma difundida no meio acadêmico econômico a crença de que este é um modo adequado de descrever os comportamentos humanos reais. (…) Como consequência imediata, a economia deixa de ser uma ciência moral e essa concepção possui consequências práticas muito importantes. Por exemplo, se assim for, a argumentação moral não seria suficiente para modificar os comportamentos humanos. Para tanto, seria necessário alterar as regras (jurídicas) do jogo econômico, de molde a alterar a ação dos agentes econômicos, que estariam interessados apenas em maximizar seus interesses. O que vale para o homem, vale também para as demais instituições humanas. (…) A partir desta concepção, a questão central na análise econômica do direito será a eficiência econômica ou, mais precisamente, a maximização da eficiência econômica das instituições sociais e, dentre estas, também do Direito. (…) Na ótica da escassez (…), o objetivo central é alcançar a maior eficiência possível nas alocações sociais, a qual pode ser medida de duas formas principais, a saber, através (i) da ‘maximização das utilidades individuais’ (a chamada regra de Pareto) e (ii) ‘da maximização da riqueza social’.”

[Página 243] “Com base nestas formulações, o Direito é considerado como mais uma engrenagem no complexo mecanismo de alocação de recursos na sociedade. Neste sentido, as normas jurídicas em geral, muito especialmente as normas concretas, e notadamente as decisões judiciais, devem ter em vista – como critério mesmo da decisão – a máxima eficiência. Na sociedade liberal-capitalista, o direito funciona como meio auxiliar (embora indispensável) de acentuar a maximização da eficiência da economia de mercado.”

[Página 247] “Além disso, e já em referência à análise econômica do direito propriamente dita, deve-se afirmar que a observação de que o Direito é mais um dentre os mecanismos de organização social não é equivocada. Equivocada é a premissa de que a análise jurídica pode ser reduzida à análise de eficiência econômica. (…) De outra face, a análise econômica do direito mostra-se muito limitada também porque atua com instrumentos limitados. É correto dizer que um Estado pode ser considerado eficiente de acordo com o critério da ‘otimalidade’ de Pareto referido anteriormente, mesmo havendo pessoas afogando-se na miséria absoluta, e outras nadando no luxo, desde que os miseráveis não possam reduzir seu grau de miserabilidade sem reduzir também os luxos dos abastados – talvez a sociedade brasileira deste início de século seja pareto-eficiente… Em sentido axiológico, ninguém dirá que essa é uma sociedade ‘ótima’, o que demonstra que a análise puramente abstrata – numérica mesmo – é insuficiente se desacompanhada de padrões morais de avaliação.”

[Páginas 248-249] “De um modelo geral, e a referência aos valores deixa isso claro, sustenta-se que a desvinculação ou mesmo a vinculação tênue (quiçá indireta) da análise econômica do direito a valores compromete sensivelmente a própria análise e mais ainda os seus resultados. Na verdade, a crítica tende a inverter a proposição de que a ética esteja submetida às condições econômicas, para dizer que as condições econômicas é que devem ser analisadas sob o ponto de vista da moralidade, de modo que os argumentos éticos estejam sempre ‘em primeiro lugar’.”

[Página 249] “Por fim, relembre-se que a prevalência da racionalidade econômica pura traz consigo o risco da tirania do dinheiro. (…) Mas o dinheiro não pode comprar tudo e a necessidade prática de se criar um meio universal de troca – a moeda – não deve permitir que o acúmulo de riqueza possa implicar também predomínio tirânico em outras esferas da vida, como o acesso ao poder político, a cargos públicos não eletivos (onde vige predominantemente um sistema meritocrático) ou ao ensino fundamental (onde o que importa é a necessidade humana). Mais uma vez se vê que a igualdade é complexa, ou seja, operacionalizada por vários critérios conforme o ‘bem social’ a ser repartido.”

[Página 251] “Com efeito, o melhor modo de analisar o ‘agente econômico’ é vê-lo como                   um ser composto: ao mesmo tempo em que não possui absoluta autonomia moral, também não é uma máquina racional e regular, de modo que as suas ações, no conjunto, representam a síntese de muitas variáveis, econômicas e não-econômicas e uma análise que se pretenda útil não deve ignorar nenhum desses setores. (…) O que se pretende sustentar aqui é que a análise econômica pode ser muito mais produtiva ainda se tomar em consideração a ética, e, em contrapartida, as ciências morais e jurídicas podem e devem fazer uso dos resultados obtidos nas análises econômicas. A questão a ser realçada aqui, mais uma vez e sempre, é a da complementariedade entre as abordagens, a ética (e a jurídica) e a matemática ou estatística.”

[Páginas 251-252] “De nossa parte, procuramos sustentar que talvez o Direito seja um bom canal para as relações entre ética e economia. Indicaríamos três fatores que concorrem para que o Direito possa bem desempenhar esta tarefa: (i) como visto anteriormente, o Direito possui um modelo de análise orientado a valores, isto é, o Direito é fundamentalmente devotado a considerações éticas; (ii) as análises jurídicas dirigem-se também em boa medida, ao combate da escassez, através de variadas técnicas de (re)distribuição da riqueza e alocação de direitos e recursos; (iii) os conceitos jurídicos bem trabalhados, admitem sejam incluídos nas operações e ponderações os profícuos resultados das análises econômicas.”

[Página 252] “Antes de ser uma inimiga ou um mero artifício ideológico para denegação de direitos, a compreensão da escassez de recursos – ao lado da correta compreensão dos custos dos direitos – através de análise de custo-benefício, significa um meio de converter o Direito em um poderoso instrumento de transformação social, representando também, até mesmo, uma justificativa para o próprio Direito.”

[Página 253] “(…) Antes do mais, é necessário que a cultura jurídica reconheça que a metodologia das ciências econômicas produz análises e resultados mais próximos da realidade através de instrumentos mais precisos.”

[Página 254] “Com efeito, a pior solução que o Direito pode imaginar é tentar afirmar em caráter absoluto a sua própria racionalidade ou as suas próprias premissas e soluções sobre as demais (como dizer que o direito deve prevalecer sobre a economia) ou mesmo que alguma racionalidade deve prevalecer sobre as demais em caráter definitivo, principalmente porque os fatos desafiam essas racionalidades e seus paradigmas dominantes. (…) Bem pensado, o Direito ou mais precisamente a racionalidade jurídica pode converter-se numa espécie de instrumento de solução de conflitos entre possibilidades de ação oferecidas pelas várias ciências, otimizando variadas soluções complementares.”

[Página 259] “Seja como for, é muito importante que a doutrina publicística brasileira envide esforços no sentido de construir uma operosa noção de eficiência na administração pública. Um primeiro (e interessante) esforço construtivo referiu a atuação eficiente como consubstanciando a ação administrativa idônea, econômica e satisfatória. (…) Prima facie, parece acertada a assertiva de que o princípio da eficiência apresenta acentuada relação com a idéia de proporcionalidade ou mesmo com a idéia de razoabilidade.”

[Página 260] “É justamente a proposta deste estudo trazer a realidade material – externa a racionalidade jurídica tradicional – para dentro do raciocínio jurídico: a (re)construção pragmática dos conceitos jurídicos e dos direitos com a possibilidade de incorporação de dados oriundos das análises econômicas (e políticas e sociológicas etc).”

[Página 261] “Ocorre que o raciocínio de eficiência e de resultados é um raciocínio prospectivo, para o futuro, que envolve a análise de inúmeras variáveis e racionalidades não precipuamente jurídicas – o traço fundamental da administração gerencial é a ênfase no controle de resultados, em vez de centrar-se no controle de procedimentos (que evidentemente não pode ser completamente desconsiderada). (…) Não se pode admitir a construção de uma eficiência no plano jurídico que seja divorciada das condicionantes sociais, políticas, econômicas, como se fora uma teoria pura da eficiência no Direito, pois isso retiraria as melhores perspectivas da eficiência que laboram justamente no sentido de se constituir o canal de comunicação entre as análises econômicas e as jurídicas.”

[Página 263] “O tema ainda é controverso, inexistindo acordo até sobre saber se a aferição da eficiência integra o mérito do ato administrativo ou não. A questão é da mais alta relevância, pois é sabido que a implementação do paradigma da eficiência acarreta elevação da discricionariedade dos agentes públicos e ainda demanda um estudo mais aprofundado por parte dos administrativistas, que têm grande dificuldade em lidar com a diminuição da segurança jurídica que os novos paradigmas – de que é apenas um exemplo a eficiência – acarretam. (…) Pior ainda do que não usar e do que ignorar as análises econômicas, parece ser a utilização do princípio da eficiência com função meramente retórica, pois este tipo de utilização não permite o efetivo controle da sociedade acerca dos fundamentos de determinada decisão judicial.”

[Páginas 265-266] “Importa saber que a atividade administrativa, notadamente a      gerencial, é prospectiva e envolve riscos os mais variados (financeiros, sociais etc.), até porque as consequências não programadas (ou não intencionais) e as externalidades, positivas e negativas, são absolutamente normais. Em relações continuadas, como visto anteriormente, as modificações das condições e as necessárias adaptações são a regra, o que significa dizer que a regulamentação jurídica deve ser flexível. (…) Notadamente em se tratando de agentes políticos, que tomam as mais importantes decisões estratégicas da administração pública, inclusive através da forma legislativa – normalmente prospectivas e cada vez mais fundadas em racionalidade econômica -, existe a possibilidade de resultados insatisfatórios. E a eventual ocorrência de insucessos não pode, de per si, ser considerada como ato de improbidade sob pena de inviabilizar-se o exercício dessas relevantíssimas funções.”

[Página 268] “Agir conforme o direito gerava custos insuportáveis, acarretando a exclusão de inúmeros atores econômicos, assim despidos dos instrumentos jurídicos próprios da atividade econômica (direito de propriedade, direito dos contratos etc.). Essa exclusão, por sua vez, gerava outros enormes custos para os ‘informais’.”

[Páginas 270-271] “Muitíssimo interessante a implementação de uma medida em especial, que combina participação democrática e eficiência. Fruto da anterior experiência negativa da implementação de leis que não haviam sido adequadamente estudadas sob o prisma da eficiência, passou-se a exigir que um resumo de qualquer projeto de lei fosse antecipadamente publicado submetido à população, acompanhado de um estudo dos custos e benefícios que se esperava do mesmo, algo como um estudo de impacto socioeconômico da futura lei (chamou-se ‘prepublication legislative decree’).”

[Página 272] “A inadequação do sistema jurídico brasileiro é patente e acarreta semelhante ineficiência na distribuição de recursos, em um espaço em que miséria e desperdício traçam linhas surrealistas de combinação. Há décadas decanta-se a crise do sistema jurídico brasileiro, que já atravessou movimentos democráticos e até a promulgação de uma Constituição dirigente e ainda é dito: o direito brasileiro está em crise. Crise permanente.”

[Página 276] “Neste ponto e em muitos outros, ressalvando-se as suas múltiplas virtudes, a Constituição Federal brasileira é bastante falha e a única forma de implementá-la a sério é promover uma leitura pragmática de seu texto ou talvez fosse o caso de dizer, uma construção pragmática dos direitos constitucionais. É importante ter em vista que as ações e compromissos das pessoas reais através dos textos são muito mais importantes do que qualquer documento ou texto especialmente considerado, por mais relevantes que sejam.”

[Páginas 279-280] “Mais uma vez: a eficiência operacional é essencial a qualquer programa de combate à pobreza e à desigualdade de renda. Não se olvide que uma das grandes críticas opostas às propostas de sistemas redistributivos está em que, além de não aumentarem a riqueza social (o que pode ser questionado mesmo em termos econômicos), ainda geram elevadíssimas despesas operacionais. (…) Ao mesmo tempo, o sistema universal, em que todas as pessoas (independentemente da necessidade) recebem o benefício, afasta o estigma ou eventual sentimento de vergonha de quem recebe a renda, o que se revela muito importante do ponto de vista político, pois a ausência de auto-estima prejudica a participação e conduz à apatia política – uma espécie de pobreza política (é o mesmo sistema adotado em alguns locais acerca do transporte público urbano gratuito para pessoas idosas – não se indaga a necessidade, apenas a idade, e o benefício é concedido). A exclusão social gera uma reação em cadeia em termos de exclusão.”

[Página 280] “Esta é uma realidade econômica que não pode escapar aos estudiosos do Direito: a Distribuição de renda e serviços somente é viável onde existe crescimento econômico e eficiência na utilização dos recursos disponíveis, naturalmente escassos diante das necessidades humanas.”

[Página 284] “De fato, vários órgãos judiciários têm considerado indevida a conduta da empresa que presta serviço público e faz cessar o fornecimento a um determinado consumidor ante a ausência de pagamento pelo mesmo, determinando a continuidade no fornecimento e sugerindo a remessa do débito inadimplido às assim chamadas ‘vias ordinárias de cobrança’ (cobrança mediante procedimento judicial).”

[Página 289] “É correta a afirmação de que o que se faz mister a esta quadra da história é um critério pragmático para distinguir o que é serviço público do que não é serviço público ou, noutras palavras, precisa-se de um conceito pragmático de serviço público (dotado de utilidade para o operador), que o diferencie de outras situações, e permita a aplicação de um regime jurídico minimamente determinado, ainda que sejam múltiplos os regimes aplicáveis, e que devam ser adequados casuisticamente. (…) De outro lado, é igualmente acertada a crítica no sentido de que não é possível explicar o conceito de serviço público unicamente pela simples remissão a um determinado regime jurídico (de serviço público), como seja dizer que ‘tal atividade é serviço público porque atende ao regime jurídico de serviço público’. A tautologia é manifesta.”

[Página 291] “Não é possível definir precisamente essencialidade, nem constitui objetivo relevante aqui fazê-lo. É um conceito jurídico aberto, o qual, atendendo a sua finalidade precípua, permite a adequação do direito aos fatos, valorizando a dimensão existencial do direito em detrimento de uma visão meramente patrimonial do fenômeno jurídico.”

[Página 293] “Deveras a autoria dos contratos relacionais enxerga o fenômeno contratual em todo seu dinamismo – como uma relação permanente ou contínua. Muitas vezes, e pode-se exemplificar com os contratos de previdência privada ou com os contratos de prestação de serviços públicos (entrega de água, v.g.), a relação entabulada entre as partes possui séria aspiração à perenidade (rectius: à continuidade por tempo indeterminado). É a natureza das prestações que determina a continuidade. (…) A análise contratual sob o prisma relacional otimiza a compreensão da dinâmica do contrato contínuo. Exemplifica-se. A partir da compreensão da prestação de serviços públicos (in genere) em sentido relacional, dotada de continuidade e com aspiração à perenidade, a reformulação das bases contratuais é vista como algo natural, ao contrário do sistema contratual clássico ou neoclássico, onde a revisão é (ou ao menos deveria ser) excepcional.”

[Página 294] “Já nos contratos relacionais, os benefícios e os riscos das operações que se propagam no tempo são compartilhados pelas partes contratantes. A racionalidade individualista é substituída por um tipo de racionalidade solidarista, de interdependência e parceria. A cooperação é a base do contrato relacional, e não apenas autoriza, como impõe a participação efetiva das partes na dinâmica realização do contrato. A participação, também tomada como um direito do usuário de serviços públicos (CF, art. 37, §3º), sob outro prisma, é um dever de cooperação contratual, o que inclui também, como se verá, o adimplemento das cotas respectivas.”

[Página 295] “O compromisso das partes com a performance contratual é ainda sobrevalorizado, pois não é possível prever com precisão ou exatidão as consequências perante os demais participantes do inadimplemento.É o caso preciso da prestação de serviços públicos. (…) Neste caso da prestação de serviços públicos, esse caráter relacional é reforçado ainda pelo fato de que há, para ambas as partes, principalmente se considerarmos a essencialidade do serviço em questão, obrigatoriedade em contratar.”

[Página 297] “O processo antevisto para a obrigação clássica, dividido em duas fases, (i) do nascimento e desenvolvimento da obrigação e (ii) do adimplemento, sofre modificação sensível nos contratos relacionais, pois o adimplemento e o desenvolvimento do contrato se confundem. Essa peculiaridade torna o adimplemento essencial ao próprio desenvolvimento do contrato, e aqui o ângulo de visada é o da eficácia.”

[Páginas 300-301] “E, nesse sentido, a atuação da administração por meio da prestação de serviços tem por escopo atender os interesses da coletividade, em princípio, sem estabelecer discriminações benéficas, notadamente aquelas que podem trazer sério gravame ao interesse público (o que será também abordado adiante).”

[Página 301] “Com base nesse parâmetro coletivo podemos concluir que, s.m.j., o princípio da continuidade do serviço público diz respeito ao interesse da coletividade nos serviços essenciais, e não ao interesse de um determinado consumidor em particular, não gerando, pois, direito a uma prestação determinada em favor de algum usuário inadimplente específico.”

[Página 302] “De volta ao argumento, é possível demonstrar a falta de coerência sistemática da orientação questionada neste item acerca da impossibilidade de corte no fornecimento de serviços essenciais a consumidores inadimplentes através de exemplos reais e hipotéticos.”

[Página 307] “É evidente que o crédito do cliente inadimplente deve poder ser cortado, bem como de outros serviços que sejam configurados como contraprestacionais, pois nesse caso, segundo se sustenta neste estudo, a contraprestação é a regra.”

[Página 309] “Deve ficar claro que a cessação da prestação de serviço não corporifica ato de cobrança, da mesma forma que a suspensão do crédito quando o cliente bancário deixa de pagar o dinheiro utilizado no cheque especial não o é. (…) É fato que a potencialidade da interrupção, bem como a sua efetiva ocorrência exercem grande influência sobre o consumidor no sentido de pagar o débito inadimplido. Mas trata-se de um efeito reflexo ou indireto. O efeito direto ou principal da interrupção é o ‘estancamento’ do prejuízo gerado pela inadimplência.(…) De outro lado, no sistema brasileiro desconhece-se regra legal que imponha às fornecedoras dos serviços em questão, controle jurisdicional prévio necessário da cessação no fornecimento individual de serviços a consumidores inadimplentes.”

[Páginas 309-310] “O controle jurisdicional prévio em caráter necessário, isto é, a chancela do juiz como condicionante da existência de um ato autônomo (ou de sua validade ou de sua eficácia, como seja no caso da desconstituição amigável do vínculo matrimonial, é meramente excepcional, só podendo ser reconhecido na presença de norma expressa nesse sentido (o complexo tema das ações necessárias). Inexistindo norma a esse propósito, não há que se exigir o ingresso em juízo para a cessação do fornecimento individual.”

[Página 311] “O estudo que se leva a efeito nessa aplicação possui dois escopos fundamentais. O escopo imediato é demonstrar que a contraprestação é necessária nos serviços públicos remunerados (ainda que essenciais). O escopo principal, embora imediato, é evidenciar os graves problemas a que conduz a desconsideração dos custos dos direitos. (…) Assim sendo, em sede preliminar, a análise empreendida nessa aplicação visa assentar a idéia de que a contraprestação é necessária nos serviços públicos remunerados, restando equivocada, portanto, a orientação adotada pelo Superior Tribunal de Justiça quanto ao ponto, data maxima venia. (…) De início, atente-se para o fato de que a própria caracterização da relação de consumo de serviço parece depender da existência de remuneração (seja ela direta ou indireta), haja vista esse elemento ter sido destacado pelo conceito constante do art. 3º, § 2º, do CDC.”

[Página 312] “(…) Genericamente, a própria Lei 8.987/95, em nítida aplicação do aludido princípio, através do comando contido no seu art. 6º, §3º, II, autoriza a empresa fornecedora a interromper a prestação individualizada do serviço em caso de inadimplemento do usuário.”

[Página 315] “Em primeiro lugar, propõe-se a repensar a continuidade à luz da compreensão relacional dos contratos de prestação de serviços públicos. Por força de seu caráter de contratação coativa, a continuidade da prestação, livre de remuneração, converte-se em crédito eterno ou, por outra, em gratuidade, que não corresponde à já referida premissa da remuneração. É correta a afirmação de que o serviço público pode muito bem funcionar ‘com prejuízo’, e até mesmo ser oferecido gratuitamente às pessoas. Mais uma vez advirta-se que a retórica da gratuidade não deve obstaculizar a visão de que o serviço supostamente gratuito, qualquer que seja ele, é custoso – como ensina a economia, tudo tem um custo. Apenas por quaisquer razões, não se exige contraprestação de pessoas determinadas. Assim sendo, oferecer a prestação de determinados serviços que se considerem essenciais de forma gratuita para o usuário é uma opção política. Não há dúvida de que seria conveniente que a legislação contemplasse hipótese de tratamento diferenciado para consumidores temporariamente desempregados, ou mesmo para incapazes ou para outros grupos que se desejasse proteger. Mas esse tipo de prestação depende de opção política efetivada através do estabelecimento das normas pertinentes.”

[Página 316] “Não se olvide que, mais essencial que seja o serviço público, seus custos deverão ser financiados. E o financiamento direto pelo consumidor/usuário diz respeito não só à qualidade do serviço, como também à sua própria existência, pois na economia capitalista o Estado, infelizmente, é incapaz de suprir tudo. (…) Assim, feita a opção no sentido de que determinado serviço será remunerado diretamente pelo consumidor – e essa é inequivocamente a opção da Constituição Federal brasileira de 1988 -, não é mais possível falar-se em gratuidade (ressalvadas eventuais exceções legitimamente previstas), sequer em sentido figurado, ou, o que é pior, em sentido individual (consoante assentado na jurisprudência do STJ, uma ilegítima gratuidade individualizada).”

[Página 317] “Exige-se a contraprestação, isto é, o pagamento das tarifas, sob pena de interrupção na prestação. O contrário, data maxima venia, é a institucionalização do calote. (…) Observa-se ainda que a inexistência de contraprestação por parte de alguns usuários onera todos os demais, aos quais serão repassados também, dentre outros, os custos relativos à inadimplência. Baseado em critério distributivo de mérito deveras duvidoso, essa é a opção encoberta – possivelmente ignorada mesmo – da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em comento, referendada expressamente em sede doutrinária.”

[Página 318] “Já a inviabilização econômica do serviço parece ser totalmente descabida, por mais não seja, em razão de criar mais despesas para um Estado já deficitário, renunciando aos benefícios diretos e indiretos que, no sistema brasileiro, a exploração dessa mesma atividade pelo particular cria. Relembre-se que, no nosso sistema econômico, em princípio, só as atividades estratégicas ou desinteressantes para a atividade privada são exercidas diretamente pelo poder público.”

[Página 319] “Ainda no mesmo sentido e por oportuno, registre-se que, sendo a equação econômica financeira da concessão atingida pela superveniência de um inusitado e imprevisto posicionamento jurisprudencial (em ultima análise estatal), é o contribuinte que paga a conta. Deveras, se o evento em questão corresponde não à álea ordinária a que está sujeita a empresa prestadora, mas sim à álea extraordinária (in casu, em tudo equiparável à álea administrativa), impõe-se a adoção de medidas para resguardar o equilíbrio financeiro do contrato de concessão e, se for o caso, para ressarcir os prejuízos sofridos pelo particular (evidentemente através do ‘dinheiro do contribuinte’). Tudo realmente desaconselha a tal gratuidade.”

[Páginas 320-321] “Ainda a propósito, por que apenas determinadas prestações – como água e energia – deveriam ser gratuitamente entregues pelos concessionários, e outras prestações essenciais – como a alimentação – não haveriam de ser entregues gratuitamente pelos fornecedores? Em ambas as faces a situação parece antiisonômica e, também por isso, invalida: beneficia sem fundamento determinadas pessoas e cria ônus injustificados para outras.”

[Página 321“A correta compreensão dos custos dos direitos não permite seja mantida uma tal orientação, de molde que, sob o prisma prático, e como consequência das visões propugnadas nesse estudo acerca dos direitos, a solução correta para a questão é a de que as empresas fornecedoras estão autorizadas a fazer cessar a prestação do serviço público quando o consumidor se torna inadimplente.”

[Página 325] “Com efeito, o discurso público em torno de tais direitos tidos por gratuitos obstaculiza a perfeita compreensão das escolhas públicas a eles subjacentes, pois, tendo em vista a escassez de recursos estatais, a opção pela proteção de um direito aparentemente ‘gratuito’ significa de modo direto e imediato o desprezo por outros (em princípio, não ‘gratuitos’). Esta opção, – fundada na desconsideração dos custos – será, só por isso, inevitavelmente trágica. (…) Tal fato, aliado, em um clima de insinceridade normativa, à multiplicação dos direitos, rectius: de promessas de direitos fundamentais irrealizáveis e das respectivas prestações públicas (igualmente irrealizáveis), conduz invariavelmente (i) á desvalorização dos direitos mesmos (já se disse que se tudo é direito, nada mais é direito), (ii) à malfadada irresponsabilidade dos indivíduos e (iii) à injustiça social.”

[Página 326] “Em ultima análise, e considerando que essa situação, globalmente considerada, aumenta os custos dos serviços, é possível afirmar que toda a sociedade paga para um individuo ‘gratuitamente’ fruir um “direito’. (…) Essa situação se caracteriza como claramente violadora do princípio da eficiência que deve nomear a ação dos agentes público. Não se olvide que, além da exigência constitucional (CF, art. 37, caput), o próprio dispositivo legal indicado como fundamento para se exigir a continuidade gratuita – art. 6º, § 1º, da Lei de Concessões (8.987/95) – impõe que os serviços públicos sejam prestados sob o signo da eficiência (…).”

[Página 327] “Acaso seja levada a efeito ex ante uma análise dos custos ocasionados pela continuidade gratuita, a orientação criticada é simplesmente insustentável, até porque uma sociedade, qualquer sociedade só tem os serviços – e porque não dizê-lo, os direitos – pelos quais pode pagar. Não resiste por um instante a uma análise de eficiência. (…) A promessa incondicionada de todos os direitos, muitos deles impossíveis de serem satisfeitos, não parece ser a melhor saída para um país em desenvolvimento como o Brasil. Sendo efetivamente utópico o equilíbrio estável da perfeição, ainda assim se faz mister retornar a um nível equilibrado de tutela, sem o que o próprio sistema de prestação de serviços públicos ditos essenciais pode restar seriamente comprometido.”

[Página 328] “Esse ‘retorno’ passa pela compreensão de que o usuário não é simplesmente inerte destinatário do serviço, possuindo responsabilidades, especificamente de participação e retribuição pecuniária. Há que se recuperar a noção de cooperação (…) como integrante da relação de consumo de serviços públicos, apontando-se para um exercício responsável dos direitos dos consumidores. Até porque, como já disse, direitos não nascem em árvores.”

[Página 332] “A verdade é que os operadores do Direito trabalham com conceitos ideais em uma espécie de mundo paralelo: o mundo jurídico – só os iniciados podem frequentá-lo.”

[Página 333] “E o problema está em que muitos estudos jurídicos encontram-se divorciados da realidade em medidas muitas vezes insuportáveis. Com efeito, já temos advertido nossos alunos de que muitos estudos jurídicos são dotados de elevado grau de esquizofrenia; é a esquizofrenia jurídica. (…) Em vez de amoldarmos nossos conceitos à realidade concreta, procuramos fazer o caminho inverso, o que, infelizmente, nem sempre é possível. E a viagem torna-se cada vez mais difícil à medida que aumenta a distância entre os mundos jurídico e real. Alguns operadores do Direito não voltam ao mundo real. Na imagem do jusfilósofo, substituiu a fórmula cartesiana penso, logo existo (cogito, ergo sum), pelo enunciado penso, logo é (cogito, ergo est), como se as nossas mais simples cogitações tivessem o condão de conformar a realidade. E essa postura esquizofrênica produz um afastamento da realidade incompatível com um agente público que pretende interferir na realidade social. É importante ter em vista que o Direito não existe apenas para enunciar valores que consideramos relevantes ou dignos de serem observados. O direito existe para regular a vida das pessoas. Para tentar tornar essas vidas mais felizes. E, para alcançar essa finalidade, de quase nada adianta construir realidades artificiosas…”

[Página 334] “No que se refere aos juros, por exemplo, os operadores das demais ciências sociais, notadamente os economistas discutem diuturnamente, com base em estudos concretos, medidas complexas que possam determinar a queda das taxas ou pelo menos evitar que elas sejam impulsionadas, cientes das múltiplas consequências intencionais (ou não) das medidas da manutenção das taxas elevadas, como sejam o desenvolvimento dos setores produtivos ou elevação das taxas de desemprego etc. Irrealisticamente, os operadores do Direito pensam poder resolver o mesmo problema dos juros – e todos os outros – com uma boa idéia e uma penada. Como se fosse possível mandar chover para cima simplesmente revogando a lei da gravidade. Por isso, sua opinião não é mais sequer consultada acerca de juros…”

[Páginas 334-335] “O tratamento jurídico dos juros e de algumas questões correlatas nos últimos anos são apenas mais um exemplo de esquizofrenia jurídica. Os operadores do Direito simplesmente recusam-se a compreender que as taxas de juros, em grande medida, dependem da facilidade ou dificuldade de recuperação do capital emprestado (rectius: mutuado) e não de um ato de inspiração divina para intuir-se qual seria a taxa mais justa…”

[Página 335-336] “Além de rever esses conceitos falsamente transparentes de direitos, é imprescindível compreender-se que os direitos são construídos. Consoante sedimentado neste estudo, as normas jurídicas estabelecem procedimentos para a criação dos direitos, observadas as condicionantes reais, sem que isso destrua a imperatividade do Direito.”

[Página 336] “Uma das decorrências do reconhecimento dos custos dos direitos é a tentativa de (re)construção pragmática da noção de direito subjetivo (em especial dos direitos públicos subjetivos). É efetivamente importante reconstruir esse conceito que é fartamente utilizado pela doutrina e pela jurisprudência para torná-lo operacional na vida real. Cuida-se de volver os olhos e os conceitos jurídicos para a realidade.”

[Página 337] “Com cândida ingenuidade, os estudiosos do Direito passaram anos acreditando que muitos direitos humanos – direitos da liberdade e direitos políticos – seriam tipicamente negativos. Por vezes, falseados os passos, o vício de compreensão foi incidentalmente compartilhado por outros cientistas sociais, como historiadores e sociólogos. Ingenuidade ou opção ideológica, essa orientação tem informado os estudos e a leitura do nosso Texto Constitucional. Quem pretenda imaginar que são imediatamente passíveis de fruição por todos os brasileiros – como direitos subjetivos tradicionais – as normas previstas na Constituição Federal brasileira de 5 de outubro de 1988, haverá de verificar que a Constituição, seja permitida a expressão, é pródiga.”

[Páginas 338-339] “Demais disso, análise dos modelos teóricos sobre os direitos (…) revelou que os direitos fundamentais geram despesas. Todos eles – também os direitos ditos negativos – possuem custos, isto é, na realidade, são positivos. Deveras, o estudo empreendido revelou que a diferenciação jurídica entre direitos fundamentais positivos e negativos é artificiosa e motivada por encobertas razões ideológicas. Se isto é correto, pode-se afirmar que todos os direitos são positivos.”

[Página 339] “Mas a afirmação de direitos irrealizáveis não cumpre essa função emancipatória e sim função ideológica. Essas promessas irrealizáveis no contexto de um Estado (dito de bem-estar social) ineficiente, embora tenham a função ideológica de promover a confiança nas instituições – a chamada ‘lealdade das massas’ -, acabam convertendo-se em fator de descrédito com evidente desgaste do próprio discurso dos direitos fundamentais e indefectível instabilidade das instituições democráticas. É importante levar os direitos a sério. Assim, no sentido subjetivo, especificamente de direito subjetivo, não se admite mais a afirmação de um direito fundamental sem a necessária inclusão e séria consideração acerca de seus custos. Neste sentido, incluindo os custos no conceito de direito fundamental, podemos falar em um conceito pragmático de direito fundamental.”

[Página 340] “A expressão ‘pragmático’ é utilizada com o escopo de designar uma especial relação do conceito em questão com a realidade que ele pretende conformar (rectius: da norma em que o conceito está inserido com a realidade que ela pretende conformar. (…) Como já se disse, a concepção pragmática sustentada neste estudo não pode abrir mão de parâmetros éticos. Talvez este estudo esteja próximo, para utilizar a expressão importada, do pragmatismo do dia-a-dia (everyday pragmatist).”

[Páginas 340-341] “Ocorre que, ao lado das considerações éticas, ter em conta as suas respectivas aplicações práticas (consequências, inclusive), adotando-se aqui a premissa de que não só o Direito mas também a Ética deve ser pensada de molde a resolver os problemas concretos das pessoas.”

[Página 341] “Relembre-se que a norma jurídica, através de seus conceitos (…), conjuga os fatos reais e os valores, e será tanto mais útil quanto possa adaptar-se à realidade. A análise dos custos dos direitos fundamentais fornece uma variável capaz de aprimorar bastante a adequação das normas jurídicas à realidade e aos valores. (…) O conceito deve ser ‘pragmático no sentido de que visa compreender as reais condicionantes dos direitos fundamentais – na figura emprestada, uma espécie de pragmatismo iluminado.

[Página 342] “Como se pode observar, a própria justiciabilidade de um invocado direito fundamental depende da aferição das possibilidades reais – entenda-se, orçamentárias. Mais do que isso, depende da demonstração de que os benefícios justificam tais custos (em vez de outros).”

[Página 343] “Deste modo, só se reconhecerá uma alegado direito subjetivo como sendo um direito subjetivo fundamental quando, dentre outras condições, houver possibilidade real de torná-lo efetivo, ou seja, quando a análise dos respectivos custos e benefícios autorizar o reconhecimento dos direito em questão. (…) A existência de um determinado direito fundamental, contudo, depende também e principalmente da verificação, dentre muitas outras condicionantes fáticas e jurídicas, das possibilidades financeiras para realizá-lo em um determinado momento e da justificação em termos de custo-benefício. (…) No mais das vezes, é imprescindível a análise sistêmica e não individualizada dos direitos, pois, como visto, no plano da escassez, a alocação justa de direitos deve colocar na balança as trágicas escolhas possíveis e não apenas as (eventualmente pródigas) opções axiológicas do legislador eventual ou do administrador da hora.”

[Página 344] “E as escolhas devem atender a critérios democráticos. A ciência dos custos dos direitos, isto é, a informação minimamente precisa aos cidadãos acerca das escolhas possíveis, torna mais legítimo o processo democrático, pois assegura a geração de escolhas públicas mais bem fundamentadas, refletidas e responsáveis.”

[Página 344-345] “Como já se disse (…), do ponto de vista da eficiência, essa ação é preponderamente prospectiva (forward-looking), ao contrário da metodologia tradicional, que trabalha com a aplicação do direito aos fatos passados (backward-looking). Isso porque o adepto do pragmatismo jurídico já de estar preocupado com as consequências práticas futuras (ainda que imediatamente futuras) das suas decisões e medidas.”

[Página 345] “Nesse sentido, reconhecer um direito concretamente a uma pessoa – especialmente em termos de custos e benefícios – pode significar negar esse mesmo direito (concretamente) e talvez vários outros a muitas pessoas que possivelmente sequer são identificadas em um dado litígio. E uma análise pragmática não pode descurar desses efeitos prospectivos e concretos. Não pode esquecer a realidade…”

[Página 346-347] “O Direito pode ser o caminho para conjugar soluções moralmente justificadas e economicamente eficientes. O paradigma da eficiência, iluminado pela ética, impõe-se então como meio de constituir e informar as escolhas públicas refletidas, responsáveis, moralmente justificadas e coerentes dos cidadãos, maximizando as virtudes do processo democrático. Para isso, sustenta-se uma teoria pragmática do Direito e dos direitos, que promova a adequada análise de custo-benefício das medidas jurídicas, sempre que possível, antes de adotá-las. Levar os direitos a sério é – também e dentre outras coisas – incluir pragmaticamente no rol das trágicas escolhas que são feitas todos os dias pelas pessoas, os custos dos direitos, pois, como já se disse… direitos não nascem em árvores.”

Como se estruturam as sociedades limitadas no Estado de São Paulo?

A Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas (FGV DIREITO SP) realizou no dia 31 de outubro um debate sobre os resultados da pesquisa “Radiografia das Sociedades Limitadas”, apresentada pelo Núcleo de Estudos em Mercados e Investimentos. O estudo, coordenado pelo professor Ary Oswaldo Mattos Filho, analisou todas as empresas ativas constituídas entre 1993 e 2012 no Estado de São Paulo para identificar o perfil das sociedades limitadas a partir de variáveis como o número de sócios, o status desses sócios (administrador ou não), as alterações do contrato social e a distribuição do capital social. Dado interessante e já percebido por muitos que advogam na área societária: o número de sociedades paritárias (ou sociedades “meio-a-meio”; ou sociedades “burras”) é maior que se imagina. O evento contou com a participação do professor Fábio Ulhoa Coelho (PUC-SP e principal cabeça na organização do projeto de Novo Código Comercial).

A responsabilidade do administrador pelo aprofundamento da insolvência: a “deepening insolvency”

Escrevi o texto abaixo há uns 6 anos; talvez até um pouco mais. Acredito que foi o primeiro texto no Brasil sobre o tema “depeening insolvency”. Dele, surgiram novos estudos. No Rio de Janeiro, houve aplicação dessa teoria em casos falimentares. Vou publicá-lo aqui como o escrevi após algumas madrugadas de estudo anos atrás; com todos os erros e acertos. Hoje, revisitaria muitos trechos, modificaria algumas passagens, aprofundaria outras. Tornaria o texto mais bem fundamentado: iria mais fundo pela teoria geral do direito; pelo dever que se atribui àqueles que assumem a posição jurídica de administrador de sociedade empresária; pela caracterização e extensão dos deveres de lealdade e diligência que se extraem da cláusula geral da boa-fé; e pela configuração do ilícito civil que comete um administrador de sociedade empresária que, em meio à certeza técnica da insolvência visualizada por meio de ferramentas financeiras, estatísticas e matemáticas, não convoca os sócios para que deliberem sobre o ajuizamento do pedido de recuperação ou, diante da irreversibilidade da situação, pela autofalência. Analisaria a partir de quando os administradores de sociedades empresárias em dificuldades econômico-financeiras “passariam a jogar com o dinheiro dos credores” e, em razão disso, surgiria uma situação jurídica caracterizada pelo dever de evitar o aprofundamento da insolvência. Destrincharia outros casos, como o Hechinger Investment Company of Delaware v. Fleet Retail Finance Group et al. [274 B. R. 71, 89 (D. Del. 2002)]. Pesquisaria a doutrina estrangeira sobre o “shift of fiduciary duties” e a caracterização dogmática de um dever genérico de respeito pelo crédito alheio. Evidentemente, teria de falar sobre a regra da decisão negocial, mais conhecida como business judgement rule. Também teria de medir as consequências da teoria – principalmente as negativas, de incitação a um excesso de prudência – sobre a manutenção de uma estrutura econômica que incentive a tomada de decisões arriscadas. Bem: segue o texto. Ele será reescrito um dia. Espero que por alguém com grande capacidade analítica e extenso conhecimento jurídico-dogmático. Tomara…

“O tema a ser explorado pode ser simplificado pela seguinte expressão: responsabilidade pelo agravamento da situação de crise econômico-financeira. Dessa expressão é possível extrair várias indagações. Quais são os deveres (“fiduciários”) dos administradores de uma sociedade em dificuldades (que os americanos chamam de troubled company situation)? O dever de lealdade imporia ao administrador a imediata conduta no sentido de evitar o aprofundamento da crise econômico-financeira? Os deveres dos administradores são para com a companhia e seus acionistas ou também para com os credores? Avizinhando-se uma situação de insolvência, os administradores passam a ter deveres para com os credores? Eles, administradores, podem ser acionados direta e judicialmente pelos credores? A regra do business judgement rule os protege, sendo uma importante excludente de responsabilidade? A ação de responsabilidade civil pela demora no pedido de recuperação ou, se for o caso, de autofalência realmente existe? Os administradores podem continuar agindo, tomando (de modo prudente) risco na esperança de maximixar o valor da empresa? O que é mais importante para os administradores: saber identificar o momento em que o risco de insolvência se torna mais concreto (Are we in the zone of insolvency yet?) ou atuar sempre com o objetivo de maximização da capacidade financeira e, por tabela, do valor da companhia?

Estas são questões cruciais sobre este tema. Nem todas estas indagações serão respondidas aqui. Como disse na introdução, minha proposta é, com este breve artigo, expor sucintamente o problema e o tratamento jurídico que a ele deve ser dado.

 1.    A deepening insolvency

O termo deepening insolvency foi cunhado pela primeira vez na decisão Schacht v. Brown da Corte de Apelações da 7ª Região (EUA). [1] Neste caso, o liquidante de uma companhia de seguros falida ajuizou uma ação reparatória contra os administradores argumentando, basicamente, que, mesmo sabendo da crise econômico-financeira que abalava a sociedade, eles continuaram praticando determinados atos que aprofundaram a crise, sendo a mais relevante delas a venda de importantes e valiosos ativos para cobrir alguns débitos que foram surgindo. A defesa, basicamente, argumentou que a venda dos ativos propiciou liquidez à sociedade e esta se tornou capaz de cumprir algumas obrigações que se venceram naquele momento (sem atentar, todavia, para o fato de que o desfazimento de alguns ativos diminuía a relação entre ativos e passivos distribuídos ao longo do tempo); isto, segundo ela, era justificativa bastante para não ficar caracterizado qualquer dano à sociedade. Além disso, prosseguiu a defesa, haveria uma regra geral proibindo a sociedade de ajuizar qualquer demanda por danos causados pelo prolongamento artificial de sua vida, já que ela, enquanto permaneceu ativa, foi beneficiária de todo e qualquer ato praticado para mantê-la em funcionamento. O Tribunal rejeitou o argumento de defesa e disse expressamente que a sociedade sofreu inegáveis danos pelo “aprofundamento” da situação de insolvência. Desde então, a jurisprudência dos tribunais norte-americanos é vacilante, com decisões díspares expelidas de tempos em tempos, ora aceitando esta teoria[2], ora a refinando, ora a rejeitando[3] (sem, contudo, deixar de reconhecer que o prolongamento da situação de crise econômico-financeira pode ser utilizado na mensuração dos danos causados pela quebra do dever de lealdade do administrador)[4].

Em que pese a falta de uniformidade jurisprudencial, podemos extrair, desde já, um conceito ainda que rudimentar da deepening insolvency. Esta seria uma causa específica de imputação de responsabilidade pelos danos gerados em razão do prolongamento artificial da vida da sociedade para além do início do estado de insolvência, que se caracterizaria pelo contínuo crescimento dos débitos combinado com a impossibilidade de pagá-los face os ativos já não tão valiosos e a projeção minguada do fluxo de caixa para períodos futuros.[5] A questão que importa é justamente saber se o prolongamento da vida da sociedade em dificuldades econômico-financeiras é fato capaz de gerar danos (repercussão econômica negativa sobre o patrimônio de alguém) e, se sim, se estes danos devem ser considerados dignos de proteção pela tutela jurídica reparatória. Em suma, interessa saber se tal fato pode ser, ou não, uma causa específica de imputação de responsabilidade pela reparação do dano.

Superado este ponto, entra a questão de quem seria o legitimado a pedir o ressarcimento do dano. Sob outro ângulo, implica saber quem sofreu um decréscimo patrimonial injustificado pelo prolongamento artificial da situação de crise econômico-financeira. E é exatamente aqui que entra a polêmica da igualação das situações dos credores e dos sócios (ou acionistas). Considerando que a superveniência da falência altera a situação jurídica do sócio, extraindo-lhe o direito de retirar-se da sociedade (art. 116, II, da Lei Federal nº 11.101/2005) e transformando-o em credor da sociedade (art. 83, VIII, b, da Lei Federal nº 11.101/2005), haveria igualação de situações entre os sócios e os credores. A ambos restaria, numa situação de sociedade falida, uma pretensão de natureza residual (residual claimants), caracterizada juridicamente pelo direito de crédito contra a massa falida.

Se a hipótese de responsabilidade pelo agravamento do estado de insolvência exige, então, a igualação subjetiva entre credores propriamente ditos e os sócios, parece certo que só podemos falar nesta hipótese de responsabilidade nos casos em que a norma jurídica, de alguma forma, os iguale. E, aqui, a única situação em que tal similitude ocorre é quando há decretação da falência. Isto é assim, em tese, aqui no Brasil (com a inserção dos sócios no quadro de credores), como o é também em outras legislações (Estados Unidos, Alemanha, Portugal etc.). Por isso, parece que um dos requisitos para a aplicação da teoria da deepening insolvency é que a sociedade tenha afundado; falido. Sem a decretação da falência, não se poderia sequer imaginar sobre esta hipótese de responsabilidade (a despeito da investigação necessária sobre a possibilidade do agravamento da situação de insolvência ser, ou não, uma causa de reparação de danos). Curiosamente, na Alemanha, este tipo de responsabilização está, em uma das hipóteses possíveis, atrelado à falência (mais uma prova da necessidade da decretação da falência); tanto é que se fala em responsabilidade pelo dano na postergação do pedido de autofalência (Insolvenzverschleppungshaftung) e responsabilidade pelo dano da imersão na insolvência (Insolvenzvertiefungshaftung)[6], a denunciar, no primeiro caso, que se exige o estado falimentar como elemento mínimo para configuração daquela hipótese de responsabilidade. Veremos, entretanto, que a exigência da falência não a transforma na causa de imputação da responsabilidade, o que faremos sempre tendo em mente importante distinção cunhada em decisão norte-americana recente[7], na qual, diferenciando o “postergar o inevitável” (i.e., postergar a liquidação) do “postergar uma oportunidade de salvamento” (i.e., postergar a reorganização), se afirmou que só caberia falar — mesmo que em tese — em responsabilidade pela deepening insolvency na hipótese de postergação de uma oportunidade de salvamento.

Dito isto, convém entender o que legitimaria juridicamente esta hipótese de responsabilidade civil (se é que é hipótese).

2.    O dever dos administradores e o agravamento da situação de insolvência

 De um modo geral, a principal preocupação quando se fala em responsabilidade pelo agravamento da situação de insolvência é verificar a quem foram conferidos poderes ou deveres para evitar que a situação econômico-financeira da sociedade se deteriore. A jurisprudência norte-americana tem numerosos exemplos, que englobam desde os administradores da sociedade (hipótese mais comum), passando por auditores[8], credores com algum tipo de preferência (garantia) que exercitariam um poder de influência determinante a até mesmo advogados da sociedade que deixaram de advertir os administradores para condutas que maculariam algum dispositivo legal.[9] Limitaremos nosso breve estudo ao caso dos administradores.[10]

A preocupação com os administradores deriva do simples fato de eles terem o poder de direcionar o negócio. São eles os responsáveis pela conduta diária do negócio, o que fazem por meio da aplicação de amplos conhecimentos técnicos e um pouco de “senso de negócios” (que envolve habilidades políticas e de negociação). Por terem as rédeas dos negócios, os administradores sabem, diariamente, a posição líquida da sociedade. A relação receitas vs. despesas é, em tese, de conhecimento diário deles. Diz-se “em tese” porque nem todos os administradores podem ter esta informação: com a crescente especialização de funções, seria equivocado imaginar que, por exemplo, um Diretor de Marketing de uma sociedade com outros dez Diretores altamente especializados fosse capaz de conhecer a situação econômico-financeira da companhia a fundo. Aliás, a regra aqui é que cada diretor é responsável pelos fatos que estão sob os seus desígnios técnicos. Dito isto, parece que, se eles têm, em tese, o poder de direcionar os negócios, situação a qual se combina o domínio das informações sobre a saúde financeira da sociedade, aos administradores competiria, pelo menos, informar aos sócios sobre a debilidade econômico-financeira da sociedade, quando não for o caso de serem impelidos a agir no sentido de evitar o agravamento da situação de dificuldade econômico-financeira.

Isto se reflete, no mais das vezes, na imposição de responsabilidade aos administradores por eventuais atos que levem a uma situação de insolvência (como é o caso da lei das sociedades limitadas alemã)[11]. Este, contudo, não é o único fundamento jurídico. Nos EUA, por exemplo, não há nenhum dispositivo legal ordenando os administradores a evitarem o agravamento da situação de insolvência, tendo a parte da jurisprudência que aceitou a teoria da deepening insolvency utilizado, no mais das vezes, a largueza conceitual dos fiduciary duties para encaixar esta modalidade de responsabilidade, expandindo-os para a relação existente com os credores (em razão da igualação destes à situação jurídica de residual claimants).

Combinado a este pacote jurídico de responsabilidade, geralmente se atribui legitimidade aos administradores para, em nome da sociedade, solicitar o pedido de falência[12]. Eventual ajuizamento deste pedido, tomada por força de informação extraída a partir do juízo de racionalidade técnica do administrador, representaria, em tese, uma escusa plausível e forte o bastante para eximir o administrador de qualquer responsabilidade pelo agravamento da situação de penúria econômico-financeira. Em tese, porque isto não o livraria de eventual falha no cumprimento dos deveres que, pela boa construção jurídica (jurisprudencial e doutrinária), lhes são imputados (dever de lealdade, dever de informar, dever de diligência). Fechando este cenário, algumas legislações prevêem a hipótese de ressarcimentos de danos, individuais ou coletivos, dos credores (caso da Alemanha, com o §92 da Insolvenzordnung), o que permite pensar numa demanda autônoma em razão dos danos gerados pela omissão em evitar a imersão na situação de insolvência.

Estes são, em breves linhas, os fundamentos necessários para entender a teoria da deepening insolvency. Seria ela cabível no Brasil?

3.          A possível aplicação da teoria da deepening insolvency no Brasil

Não temos, no Brasil, um dispositivo de lei  impondo uma obrigação para os administradores pedirem a falência ou a recuperação judicial da sociedade no caso de crise econômico-financeira. De regra — e abstraindo o fato de os credores serem legitimados para requerer a falência —, os administradores precisam de autorização dos sócios (art. 1.072, VIII, do CC) ou dos acionistas (art. 122, IX, da Lei das Sociedades por Ações) para pedirem, pela sociedade, recuperação judicial (no caso das hipóteses legais para as sociedades limitadas e para as sociedades por ações) ou falência (no caso das sociedades por ações)[13]. Entretanto, há, em ambos os casos, a possibilidade daqueles tomarem medidas urgentes, ainda que, no caso das sociedades limitadas, seja necessária a concordância de sócios representativos de mais da metade do capital social (art. 1.072, §4º, do CC) e, no caso da sociedade por ações, do acionista controlador (parágrafo único do art. 122 da Lei das Sociedades por Ações). Tanto num como noutro caso, portanto, a tomada de decisão não é solitariamente do administrador. Sob esta ótica, parece difícil imaginar qualquer possibilidade de aplicação da teoria do deepening insolvency no Brasil. Só parece.

Parece intuitivo imaginar que os administradores, por conhecerem a situação econômico-financeira da sociedade, possuem informações mais amplas para, aplicando seus conhecimentos técnicos, visualizarem uma situação de dificuldade financeira. Ainda que a literatura especializada aponte que, em situações de crise, o lado racional do administrador[14] cede espaço para a banda emocional, aumentando o apetite dos administradores para a tomada de risco (com o retardamento em pedir a recuperação, a alavancagem do negócio, a dissipação de bens do ativo e a outorga de garantias privilegiadas a alguns credores, o que é incentivado principalmente quando a legislação falimentar é dita como “pró-credor”[15]), isto não implica que o administrador, no Brasil, tenha responsabilidade pela situação de insolvência em si. Não basta configurar uma situação de falência para que o administrador possa ser responsabilizado por qualquer credor em razão da deterioração injustificada dos ativos que lhe garantiam o recebimento do seu crédito. Na verdade, considerando que, hoje, os mecanismos de avaliação das sociedades empresárias levam muito mais em consideração a capacidade de geração de dinheiro (e valor) daquele negócio que, propriamente, o valor dos ativos (imobilizados, p. ex.), o que há de ser considerado, aqui, é a forte probabilidade de, num período determinado, haver descasamento entre o fluxo de caixa e o pagamento de dívidas. Se, por qualquer motivo, houver visualização de grave deterioração do fluxo de caixa, tornando a sociedade incapaz de, mesmo somando a capacidade de reversão dos ativos em bens líquidos, fazer frente às dívidas, estará instalada uma situação de crise financeira, a exigir, se ela for inescapável de acordo com as técnicas modernas de ajustes empresariais, o imediato ajuizamento do pedido de recuperação judicial. Não tenhamos dúvidas de que é função do administrador detectar esta preocupante situação,  até mesmo por obediência ao dever de lealdade que lhe é imputado pelas legislações societárias de um modo geral, o que, neste ponto, permite pensar que, se ele permanecer inerte e, no fim, a sociedade acabar falindo, sua omissão foi crucial para a perda de uma oportunidade de salvamento do negócio.

Por isso é que, para aplicação da teoria da responsabilidade pela deepening insolvency, temos, primeiro, de ter uma sociedade com a falência declarada. Mas não será o fato de termos uma sociedade falida que nos autorizará, de imediato e sem maiores rodeios, a imputar responsabilidade aos administradores pela declaração de falência. Não é isso. Além da situação falimentar (que é apenas uma condição objetiva de possibilidade da aplicação da teoria), é preciso demonstrar que o administrador foi, em determinado momento, omisso, tendo perdido uma séria oportunidade pretérita de tentar salvar o negócio por meio do ajuizamento de um pedido de recuperação judicial (art. 48 da Lei Federal nº 11.101/2005), evitando, assim, a falência hoje decretada. Não será a pura e simples decretação da falência que gerará a responsabilidade pelo agravamento da situação de insolvência, mas, sim, o fato de que a falência de hoje poderia ter sido evitada lá atrás se a medida de salvamento correta e eficaz (recuperação judicial) houvesse sido tomada. Por isso é que a teoria da deepening insolvency se encaixa, no nosso sistema jurídico, como uma hipótese de responsabilidade civil pela perda de uma chance. A chance perdida, aqui, é justamente aquela oportunidade em que a situação de iliquidez chegou a tal ponto que, se prevalecesse o bom senso aliado às modernas técnicas de administração financeira, seria impostergável o ajuizamento de uma medida de recuperação empresarial. Perdeu-se uma chance de evitar o prejuízo maior que é a liquidação completa da sociedade empresária por meio da demanda falimentar, com todas as conseqüências sócio-econômicas nefastas que esta acarreta. Por isso que, a responsabilidade pela perda da chance de salvamento do negócio exigirá tanto a prova de que a atual falência é mais prejudicial ao patrimônio dos credores do que seria a recuperação judicial com todas as concessões passíveis de serem feitas (art. 50 da Lei Federal nº 11.101/2005), quanto a demonstração de que os administradores permaneceram inertes ante a situação de perigo econômico-financeiro que se avizinhava (e não foram, além disso, bloqueados por uma deliberação dos sócios ou dos acionistas). E o instrumento processual disponível para apuração desta responsabilidade pela perda da chance de salvamento da sociedade é a ação prevista no art. 82, caput e §§1º e 2º, da Lei Federal nº 11.101/2005.


[1] Schacht v. Brown, 711 F.2d 1343, 1350 (7th Cir. 1983).

[2] In re Exide Technology, Inc., 299 B.R. 732, 752 (Bankr. D. Del. 2003).

[3] Entendendo que, por não existir obrigação na Lei Societária de Delaware, a teoria não faz sentido ao, no fundo, criar um dever de pronta liquidação justamente na hipótese em que a administração deveria exercitar seus conhecimentos técnicos para, em tese, evitar a falência: Trenwick America Litigation Trust v. Ernst & Young, L.L.P., 906 A.2d 168, 204 (Del. Ch. 2006) – “[…] Delaware law imposes no absolute obligation on the board of a company that is unable to pay its bills to cease operations and to liquidate. Even when the company is insolvent, the board may pursue, in good faith, strategies to maximize the value of the firm. (pp. 62-63). Cf. também: Seitz v. Detweiler, Hershey & Assocs., P.C. (In re CitX, Inc.), 448 F.3d 672 (3d Cir. 2006). 

[4] Miller v. McCown De Leeuw & Co. (In re The Brown Schools), No. 06-50861, 2008 Bankr. LEXIS 1226 (Bankr. D. Del. Apr. 24, 2008).

[5] Kittay v. Atlantic Bank of New York (In re Global Service Group, LLC), 316 B.R. 451, 456 (Bankr. S.D.N.Y. 2004). Ver também: Official Committee of Unsecured Creditors v. R.F. Lafferty & Co., 267 F.3d 340, 347-50 (3d Cir. 2001). Nesta decisão, a teoria da deepening insolvency foi vista em razão de “an injury to the Debtor’s corporate property from the fraudulent expansion of corporate debt and prolongation of corporate life”.

[6] Cf.: CASPER, Matthias. Liability of the Managing Director and the Shareholder in the GmbH (Private Limited Company) in Crisis. German Law Review, vol. 09, nº 09, September 2008, p. 1125-1140. Cf. ainda: SCHMIDT, Karsten. Konkursantragspflicht bei der GmbH und bürgerliches Deliktsrecht, Juristenzeitung 1978, 661.

[7] In re Parmalat Securities Litigation, 2007 WL 2263893 (S.D.N.Y. 8/8/07). A decisão utilizou os argumentos expostos no fundamental artigo de Sabin Willett – The Shallows of Deepening Insolvency, 60 Bus. Law. 549, 575 (2005) –, que deve ser estudado por quem pretende aprofundar o tema.

[8] Fehribach v. Ernst & Young LLP, 2007 WL 2033734 (7th Cir. 7/17/07). Neste julgado, Richard Posner – que participou do julgamento – acha controvertida esta teoria da deepening insolvency, rejeitando a aplicação dela de per si.

[9] Hannover Corp. of America v. Beckner, 211 B.R. 849, 851 (N.D. La. 1997).

[10] Cf. artigos de Larry E. Ribstein & Kelli A. Alces: The business judgment rule in good and bad times. 2005, disponível em home.law.uiuc.edu/~ribstein/ribsteinalces.pdf; Directors’ Duties in Failing Firms. disponível em http://ssrn.com/abstract=800074.

[11] Artigo 64, parágrafo 3º (§64, 3), da Gesetz betreffend die Gesellschaften mit Beschränkter Haftung (GmbHG) – renumerado em razão das alterações da Gesetz zu Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen –, que traz uma hipótese de responsabilidade do administrador (Geschäftsführer) por retiradas dos sócios que leve a uma crise de insolvência em razão de esvaziamento financeiro da sociedade, destruindo as bases econômicas da sociedade (Existenzvernichtungshaftung). A definição objetiva do que seria “crise” (Krise der Gesellschaft) está no art. 32a, 1, da GmbHG.

[12] Na Alemanha, o §15, 1, da Insolvenzordnung.

[13] Há quem encaixe na previsão do art. 1.072, VIII, do CC, a hipótese de pedido de autofalência.

[14] Rizwaan Jameel Mokal & John Armour. The New UK Corporate Rescue Procedure The Administrator’s Duty to Act Rationally. (May 2004). Disponível em http://ssrn.com/abstract=546624.

[15] ADLER, Barry; CAPKUN, Vedran; WEISS, Lawrence A. Value Destruction in the New Era of Chapter 11. Disponível em: http://ssrn.com/abstract=795987.”

Humberto Ávila – “Interpretação é descrição, adscrição e criação”

A partir do 51º minuto do vídeo abaixo, você terá uma intrigante aula sobre interpretação do direito. O que disse Humberto Ávila (algumas passagens do que está dito na palestra): “É preciso um novo modelo de fundamentação judicial baseado na reconceituação de interpretação, objetividade e verdade. Do ponto de vista do cidadão, é preciso controlar as decisões judiciais. Decisões judiciais serão arbitrárias quando, em vez de serem suportadas pelo ordenamento jurídico, decorrerem de preferências pessoais. Quando decisões judiciais decorrerem de preferências pessoais, o direito não guiará condutas. Objetividade significa independência, correção e invariância. A objetividade ocorre quando a decisão judicial não decorre do capricho do decisor, mas encontra suporte no direito. Independência, no sentido de existirem critérios para saber se determinada decisão independe, em alguma medida, de caprichos pessoais. Correção diz respeito à existência de parâmetros para que o cidadão possa saber se a decisão é correta ou não. Invariância significa que a decisão tem de ser a mesma para dois sujeitos em situações equivalentes e regidas pela mesma norma. Invariância é expressão da igualdade e da universalidade das razões, dentre outros motivos. O critério tradicional de aferição da objetividade – pela referência do julgador à fonte da decisão (dispositivo legal) – é insuficiente por vários motivos (direito padece de equivocidade e indeterminação; de complexidade; de implicação – um sentido gera outro sentido; de defectibilidade). Qualquer interpretação envolve o uso de uma técnica interpretativa e um argumento. A técnica interpretativa usada pode ser a dissociação, interpretação teleológica, analogia etc. O argumento pode ser linguístico, sistemático, jurisprudencial, genético, histórico e consequencialista. Interpretação necessariamente envolve descrição e, por isso, há proposições descritivas. Interpretação necessariamente envolve reconstrução de sentido e, por isso, existem enunciados reconstrutivos. Interpretação envolve criação de normas e, por isso, formulações normativas, que podem se aproximar ou se afastar do significado textual. Interpretação é, pois, descrição, adscrição e criação. Se interpretação é descrição, adscrição e criação, a mera referência a uma fonte não é suficiente para garantir a objetividade.”

Hans Kelsen, por Gabriel Nogueira Dias

Abaixo, o vídeo da exposição de Gabriel Nogueira Dias sobre Hans Kelsen, inquestionavelmente o mais claro dos juristas analíticos até os dias de hoje. Na há dúvidas que Kelsen está para o direito como Marx está para economia: são muito debatidos, pouco lidos e mal compreendidos. Kelsen, influenciado pelo neopositivismo lógico, foi um descritor genial. Ele montou um ferramental metodológico ainda insuperável para descrever com precisão o que são o ordenamento jurídico e a validade das normas. Esse mesmo ferramental afastava juízos de valores da missão metodológica. O pressuposto metodológico de Kelsen é que os juízos de valor estão separados da teoria pura do direito: isso não quer dizer, porém, que esses juízos não existam. Kelsen não os nega; eles são, apenas, indiferentes para a estrutura da teoria pura. A pureza da teoria não implicava inquestionável pureza do direito. Até nisso Kelsen foi genial: ele propôs uma teoria pura do direito, não uma teoria do direito puro. Gabriel Nogueira Dias estudou a obra de Kelsen a fundo; e na integralidade, nos mais diferentes períodos. Em seu livro fundamental, podemos ver os vários “Kelsens”, com fundamentos diversos e mudanças de teses para muitos assuntos da teoria geral do direito. Kelsen continua, pois, genuinamente essencial, mesmo após 80 anos da primeira publicação da sua obra-prima.

Contra uma regra genérica de capitalização mínima para estruturas empresariais

O estabelecimento a priori de uma regra genérica de capitalização mínima para estruturas empresariais é algo inidôneo por comprovação histórica. Primeiro, regras de capitalização mínima não significam uma garantia de capitalização adequada de determinada empresa diante da multiplicidade de situações fáticas possíveis. Há inúmeros fatores a serem levados em consideração numa decisão de empreendimento que impactam a quantidade de capital aportado e eles são de dificílima ou impossível apreensão a priori pelo legislador. Capitalização adequada não cabe, portanto, numa equação rígida e inflexível posta aprioristicamente pelo legislador. Segundo, a fórmula preventiva de proteção do capital social por meio de regras de capitalização mínima se mostrou ineficiente em todo o continente europeu para a geração de um dinâmico ambiente de negócios. Percebeu-se que o capital inicial mínimo não representa um amortecedor de riscos do negócio. Em outras palavras, a capitalização inicial mínima não é uma garantia absoluta de que as perdas serão absorvidas, com o que a regra que a determina carece de funcionalidade econômica e representa uma inadequada barreira à entrada no mercado de novos agentes econômicos. Terceiro, regras de capitalização inicial mínima se mostraram inidôneas empiricamente para dissipar os riscos da capitalização inadequada. Quarto, no momento em que legislações de diferentes vertentes sobre a regulação prévia da quantidade de capital passaram a concorrer por investimentos privados, aquelas que continham regras de quantificação a priori de capitalização mínima foram percebidas como um fator desestimulador dos negócios e geraram perdas para a dinâmica da economia. Quinto, legislações que pregam a priori um patamar mínimo de capitalização criaram nos credores uma falsa sensação de segurança quanto a um suficiente financiamento da atividade empresarial por capital próprio do devedor, o que acaba sendo um fator legislativo que falseia a realidade e potencializa (em vez de amortizar) os riscos econômicos das transações. Sexto, no capitalismo, em que o risco da atividade é parte inerente do jogo econômico, o direito societário não é o único instrumento adequado para tutela dos credores; muito certamente não é nem mesmo o mais adequado. Nesse sentido, o direito anglo-saxão, que posterga a proteção dos credores negociais para o momento da insolvência, atribuindo à legislação falimentar ou recuperacional o papel de garantir-lhes certa segurança, desempenha com maior eficiência o papel de resguardá-los sem inibir um ambiente favorável ao empreendedorismo. Diante desses argumentos, fica claro que a quantificação do capital investido numa empresa deve ser deixada para o escrutínio exclusivo da autonomia privada. A abordagem minimalista da norma organizativa empresarial deve ser praticada pelo legislador: intervenções legislativas nessa área só cabem em razão de determinada atividade econômica cujos riscos se espalham por terceiros involuntários e quando a necessidade se mostrar manifestamente autoevidente (caso, p. ex., das sociedades empresárias que operam no sistema financeiro), o que não acontece, aliás, nas regras genéricas que impõem capitalização inicial mínima de sociedades empresárias e de empresas individuais de responsabilidade limitada (EIRELI e o seu famigerado art. 980-A, cabeça, do Código Civil). Assim, exigências genéricas de capitalização mínima para uma determinada estrutura jurídico-empresarial são medidas manifestamente desproporcionais, violadoras de um devido processo legal substancial e da livre iniciativa, porque representam instrumento inidôneo e excessivamente compressor da autonomia privada. Logo, essas exigências são inconstitucionais porque representam uma medida excessivamente inadequada para o fim proposto de proteção aos credores.

O ônibus da evolução

Lendo A falsa medida do homem, livro de Stephen Jay Gould (Tradução Valter Lellis Siqueira. São Paulo: Martins Fontes, 1991, 369 p.).  Mais precisamente o capítulo 4, denominado “Medindo corpos” (pp. 109-146). O início desse capítulo fala sobre a evolução da espécie humana. O autor mostra a “recapitulação”, tese propalada por alguns que cria as pressuposições científicas para uma teoria anatômica de hierarquização das raças. Por essa hierarquização, critérios antropométricos são essencialmente instrumentos para catalogação científica da raça humana. Ela permite, também, a criação de uma teoria geral do determinismo biológico. Assim, negros adultos teriam a dimensão craniana das crianças brancas; por isso, seriam “infantis”. A semelhança antropométrica entre crânios de negros adultos e crianças brancas explica porque os negros nunca construíram uma civilização digna de nota. Esse precário estágio evolutivo também explicaria porque os negros seriam um povo alvoroçado, indolente e inculto. Talvez isso explique, também, o gosto dos negões pelo batuque, pelo samba e pela alegria… (eu, negro, gosto pra caraglio). Mulheres brancas também teriam dimensão craniana de crianças; por isso, elas seriam tão sentimentais (ainda bem!). Por essa teoria, homens brancos da porção setentrional do globo estariam em estágios evolutivos superiores às raças não brancas, às  mulheres e aos homens brancos do sul da Europa. Ou seja, o caminho evolutivo é que, no futuro, todos se tornem homens brancos do norte da Europa. Espere aí: deixe-me ver se entendi essa zorra direito. No futuro não teremos mulheres, é isso? As mulatas do Sargentelli – ah, as mulatas do Sargentelli…. – virarão peça arqueológica, confere?! Nunca mais veremos loiras sensacionais?! Pois pode parar a porra do ônibus da evolução que eu quero descer!! Quem quiser que fique nele com um norueguês vicking fungando no cangote (a única opção disponível no futuro por essa teoria bisonha)!

Um método para o direito ser ciência ou métodos para que o direito possa ser, poeticamente, prudência

Não se pode negar o valor do método. Mas tenho imensas dificuldades de tomá-lo como a própria ciência. O próprio conceito de ciência merece alguma reprovação. Se tradicionalmente ciência é articulação do até então inarticulado, há produção. Poesia também é produção, só que com emoção. Não precisamos do método, pois, para produção. O novo pode advir dele ou não. O indizível pode ser traduzido com o método ou não. Em ambos os casos, há língua em expansão. Qual dos dois é mais importante para a civilização? Não sei. Não me atrevo a responder isso. O certo é, em tempos de textos com 140 caracteres que dizem muito mais que tratados, o método vem sendo revigorado na caracterização da ciência. Ainda que muito da ciência se torne arrogantemente soberba e sem qualquer pretensão de tornar-se conhecimento comum, o método é relativamente valioso na obtenção de resultados confiáveis.

No caso do direito, o valor do método tradicionalmente normativo pode ser submetido a testes de resiliência com a aplicação de outros métodos. O método normativo usual é um modo de ver as coisas; existem outros. A realidade – que é efetivamente do que o direito trata com pretensão conformadora – é variada e também impõe ao direito uma multiplicidade de instrumentos cognitivos metodológicos. Por isso, creio que a interdisciplinaridade cumpre um papel importante na análise e definição das normas jurídicas abstratas e dos institutos jurídicos.  O ter ares interdisciplinar significa somente que há determinados espaços cognitivos para os quais o direito inegavelmente precisa do auxílio de outras disciplinas científicas para a construção de um significado ou mesmo para verificação da regularidade da resposta jurídica. As ficções que permeiam praticamente todo o sistema jurídico implicam a existência de pressupostos reais, do mundo dos fatos (como habitualmente se diz), para os quais o direito, por não ser idôneo em dar uma resposta pronta e acabada ao empirismo que ali se apresenta em razão do método normativo que lhe é próprio, não pode abdicar do auxílio de outras ciências na investigação, detecção, compreensão, mensuração e construção do significado e da utilidade prática. Por isso que a validade e utilidade do argumento jurídico dependerão sempre e necessariamente da verdade das justificativas (proposições) extrajurídicas que lhe dão suporte. É aqui que o direito precisará da cooperação interdisciplinar. Sem este cooperação, o direito se resumirá a uma argumentação submetida, no máximo, a escrutínios lógicos. Sem a experiência metodológica de outras ciências, a argumentação jurídica pouco terá para fazer em matéria de distinguir a verdade da falsidade. A argumentação jurídica, assim como a lógica aplicada ao direito, terão muito pouco a dizer se as proposições com as quais trabalham são a mais pura verdade ou a mais louca ilusão: ela se tornará um argumento imprudente. E mesmo que a lógica venha em ajuda ao direito para nos dizer se tal conclusão apresentada num contexto argumentativo resulta precisamente ou não daquelas premissas, permitindo-nos diferenciar nitidamente os argumentos válidos das falácias, isto ainda é metodologicamente muito pouco para as intensas consequências que a aplicação do direito gera sobre a liberdade, as tradições, o patrimônio e a vida das pessoas.

Por isso, múltiplas ferramentas metodológicas são necessárias para o direito.

Sorte do STF

Luis Roberto Barroso foi indicado pela Presidente da República para ser Ministro do STF. Merecidamente, aliás. Já disse isso em outro post (aqui). Ainda haverá a sabatina do Senado, mas creio que esse rito de passagem institucional apenas reforçará o brilho do indicado.

Impedimentos para empreender

Não há um dispositivo no texto do Código Civil de 2002 prevendo os impedimentos para o exercício da atividade empresarial. Ressalvados os impedimentos pela incapacidade civil (que está no texto do CC/2002) e pela prática dos crimes mencionados no art. 1.011, §1º, do CC/2002, os impedimentos para o exercício da atividade empresarial estão contidos em outros diplomas legais e, de um modo geral, têm como propósito delimitar as situações na quais: (i) a profissão ou função que a pessoa exerce é incompatível com o exercício simultâneo da atividade empresarial; b) houve a prática de um ato ilícito que, pela natureza e gravidade, lhe retira a possibilidade de exercer a empresa; ou c) a natureza e importância estratégica da atividade a ser empreendida impõem que o acesso a ela seja proibido para alguns. Detectadas essas situações, que podemos genericamente chamar de “incompatibilidade de interesses”, a lei impõe a proibição com o propósito de evitar uma situação de favorecimento particular que venha a macular o livre exercício da atividade empresarial. Consideradas essas razões, estão legalmente proibidos de exercer a atividade empresarial: a) os servidores públicos; b) os magistrados; c) os membros do Ministério Público; d) os militares da ativa; e) os incapazes; f) os que cometeram os crimes do art. 1.011, §1º, do CC/2002; g) os devedores do INSS; h) falidos não reabilitados; i) estrangeiros (em determinadas atividades econômicas); j) leiloeiros. Genericamente, o impedimento é para o exercício individual da atividade empresarial; logo, ele não é obstáculo a que essas pessoas figurem como sócio ou acionista de sociedade empresária (desde que não detenham poderes de administração). Os incapazes poderão exercer a empresa de modo individual se autorizados pelo juiz. Há ainda outras previsões legais que impedem, temporária ou especificamente, o exercício da empresa (presidente e conselheiros do CADE, médicos na área farmacêutica, despachantes aduaneiros, entre outros). Por fim, é importante dizer que as obrigações contraídas por pessoas impedidas não são nulas e essas pessoas responderão pessoalmente por elas.

Ser empresário

Empresário é aquele que articula os fatores da produção (capital, insumos, mão de obra e tecnologia) para desenvolvimento de determinado empreendimento econômico. É isso que se pode extrair do conceito legal de empresário: aquele que exerce profissionalmente uma atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços. Há, porém, situações na quais a caracterização do empresário não é tão fácil. Esse é o caso dos profissionais intelectuais, cientistas, literatos e artistas. A própria natureza dessas atividades criativas as afasta do conceito de empresa. Essas atividades de cunho intelectual se limitam à dedicação individual no desenvolvimento/criação de ideias e essa caracterização é o bastante para distanciá-las da noção de empresa. Ainda que possam ser vistas como uma atividade econômica (vez que geram riqueza que farão parte do patrimônio das pessoas), elas, de regra, não têm como pressuposto para seu exercício a existência de uma coordenação de fatores essenciais da produção, até porque, como regra, a coisa a ser produzida (a ideia como produto do intelecto) não exige isso para tanto. Porém, quando a coordenação de fatores essenciais à produção passa a ser de suma importância para a própria produção intelectual, fazendo com que a atividade intelectual se torne mais um elemento a ser organizado dentre outros necessários à produção, aí estaremos diante de uma empresa. Assim, um profissional intelectual será considerado empresário quando, no exercício de uma atividade econômica, a organização dos fatores da produção se torne uma tarefa qualitativamente mais importante que a própria atividade individual de natureza intelectual. Esse deve ser o critério para a caracterização como empresário daquele que se dedica à atividade intelectual.

O papel da dúvida no direito indubitável

Qual é o papel da dúvida na construção da pesquisa jurídica? Os juristas geralmente se apoiam em ideias de outros juristas que lhes precederam para a construção teórica do direito. Até aí, nada de errado. Saber utilizar adequadamente as ideias do passado é importante para a construção do conhecimento no presente. Não se pode negar sumariamente o valor da tradição. O problema é que, no mundo jurídico, as ideais do passado são usadas de modo reverencial. Um dos grandes males da pesquisa em direito é o reverencialismo dogmático. Muito pouco do passado é submetido a escrutínios rigorosos ou posto em xeque. A dúvida é pouco pródiga no terreno jurídico. Jogos de poder são mais relevantes em matéria jurídica que a busca pelo conhecimento científico. Com isso, o método científico é sumariamente descartado ou solenemente ignorado no direito. É como se a busca por certezas fundamentadas remetesse constantemente a circunlóquios doutrinários de antanho. A dúvida no mundo jurídico é o fim de uma fé para início de outra baseada na remissão sacralizada a passagens doutrinárias.

Sobre a imediatidade decisória das sentenças

Processos judiciais não são estruturas decisórias voltadas para o desenvolvimento de um programa ou um projeto. Processos judiciais estão eminentemente voltados à geração de uma pontual e soberana decisão solutória, que os extinguirá com ou sem julgamento de mérito. Logo, a cadeia de atos institucionais praticadas num processo judicial não tem o propósito de gerir ou administrar um projeto. Juízes são sujeitos treinados para resolver um problema. A atuação decisória dos juízes é pontual, singularizada e, quase sempre, sem muita preocupação com as consequências. Juízes querem extinguir um problema; não, administrá-lo. Com isso, fica clara, num primeiro momento, a incompatibilidade da estrutura judiciária para lidar com problemas de insolvência empresarial, que implicam a necessidade de coordenação de múltiplos interesses por meio de uma gestão programática. Pelo menos numa primeira leitura, percebe-se a inidoneidade funcional da estrutura judiciária para tratar da insolvência empresarial. É aqui que entra a arbitragem, como alternativa institucional dotada de maior flexibilidade procedimental e decisória para lidar com problemas desse tipo.

A felicidade mortal

Dá pra ser feliz sendo mortal. Imortalidade é para deuses. Somos humanos, temos de humildemente admitir. A finitude de nossa existência não é condição impeditiva da plena felicidade. Esse limite intransponível, inegociável e desconhecido que é posto à nossa expectativa de tempo tem de ser visto como incentivo para fazermos valer cada dia de nossas vidas. Só há sentido nas coisas que têm um fim. Nossa finitude também é condição essencial da civilização: sem mudança geracional, tudo seria do mesmo jeito para sempre. Para o bem ou para o mal.

Sobre livros e blogs

Um filósofo já disse que livros são cartas dirigidas aos amigos, só que mais longas. Livro é uma comunicação propiciadora de amizade à distância por meio da escrita. Sua função é contagiar os outros sobre o amor ao conhecimento, gerando amigos por meio do texto. Atualmente, blogs cumprem a mesma função.

Crimes falimentares: uma obscenidade legislativa

Se há uma parte inútil na Lei de Recuperação de Empresas e Falência é o trecho dos artigos 168 a 178. Embora sem nenhuma formação em vidência ou previsões astrológicas, posso afirmar que o Capítulo VII da Lei Federal nº 11.101/2005 será esquecido na prática forense. Tipos penais em matéria falimentar são falácias normativas.

Falência e crime são coisas imiscíveis. Apesar de já terem andado de mãos dadas em alguns momentos da civilização, direito falimentar deve manter uma gigantesca e protocolar distância do direito criminal. A história mostra que todas as aberrações em matéria de regulação jurídica da insolvência empresarial foram praticadas a pretexto de punição criminal.  Por exemplo, a primeira lei falimentar editada na Inglaterra em 1542, durante o reinado de Henrique VIII, tinha um forte viés contra o devedor, punindo-o criminalmente com prisão pelo simples fato de ter se tornado insolvente. Com algum tempo, houve relaxamento no achaque criminal ao insolvente, de modo que muitos falidos presos foram libertados e prontamente migraram para determinadas áreas das colônias inglesas na América do Norte, notadamente onde hoje estão os estados norte-americanos do Texas e da Geórgia. Nunca falidos foram tão bem vindos: ávidos pelo risco econômico e sem medo de serem economicamente felizes, eles foram os responsáveis pela expansão e avanço econômicos dos EUA. No Séc. XIX, a taxa de encarceramento por falência era praticamente insignificante na Inglaterra, principalmente após a edição de alterações legais em 1825 e 1849, o que gerou um conjunto de incentivos para que o devedor viesse a declarar voluntariamente sua falência sem que isso implicasse sanções extremamente onerosas. Mas até uns 100 anos atrás, muitas legislações ocidentais, influenciadas pelos franceses, puniam criminalmente o falido. Isso é uma evidência histórica de que punição criminal para delitos econômicos é inútil, tolo e um desserviço ao bem estar da sociedade. E como é hoje?

Nos EUA, o U.S. Trustee Program, órgão do Departamento de Justiça (equivalente ao Ministério de Justiça brasileiro) que supervisiona e fiscaliza os processos de liquidação ou reorganização de insolventes com base no U.S. Bankruptcy Code, fez um levantamento estatístico para o ano fiscal norte-americano de 2011 (que termina em 30 de setembro de 2011) e concluiu o seguinte. Dos 1.467.221 casos de insolvência que foram ajuizadas nas cortes federais (lembre-se, insolvência nos EUA é um balaio normativo que envolve, no mesmo Código Falimentar, vários capítulos sobre liquidação e reorganização aplicáveis a pessoas físicas, pessoas jurídicas, sociedades empresárias, entes públicos, família e fazendas), apenas 1.968 geraram investigações criminais. Ou seja, 0,13% dos casos de falência geraram demandas criminais. As causas foram falsa declaração ou perjúrio (33,2% dos casos), fraude fiscal (35,8%), desvio fraudulento de ativos (24,8%), conspiração para fraude falimentar (21,5%) e identidade falsa ou uso de número falso do seguro social (15,1%).

Não se tem conhecimento de semelhante levantamento estatístico no Brasil, mas fica a pergunta: pra quê crimes falimentares?

Análise econômica do direito falimentar

A regulação jurídica da insolvência empresarial é um dos campos mais férteis para a análise econômica do direito. Ao lado do direito concorrencial, ela é um dos campos do direito em que as ferramentas analíticas da microeconomia são de extremas valias normativa e preditiva.  Muito da evolução do popularmente conhecido direito falimentar nos últimos 20 anos se deve principalmente aos modelos econômicos que foram empregados na análise dos contornos, resultados e eficiência das legislações falimentares em si.

É indubitável que insolvência é um fato econômico. Saber se alguém está insolvente é um exercício de métrica econômica. Apreender se alguém não mais possui capacidade de coordenação entre recebimentos de créditos e pagamentos de dívidas dentro de um espaço determinado de tempo é um tipo desse exercício métrico. Medir se o que alguém tem é extensivamente inferior ao que se é devido para outras pessoas, também. Logo, insolvência é um fato cujas propriedades são somente descritas em termos econômicos. Rubens Requião, lá pelos anos 70, afirmou isso com a sabedoria que lhe era peculiar (Rubens Requião. A crise do direito falimentar brasileiro – reforma da lei de falências. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. São Paulo: RT, 1974, n. 14, p. 23-33).

No caso da descoordenação entre recebimento de créditos e pagamentos de dívidas, há um desencaixe entre a quantidade de renda em sentido lato auferida por alguém durante certo período e a quantidade de dispêndios que ele tem de fazer no mesmo espaço de tempo. Aqui haverá insolvência sempre que: (a) numa mesma escala temporal, as unidades monetárias a serem aplicadas aos pagamentos forem quantitativamente superiores àquelas percebidas com os recebimentos; e (b) os instrumentos de administração financeira forem inidôneos para superar aquele descompasso. Assim, quando os pagamentos forem superiores aos recebimentos em determinado período, alguém está com problemas de financiamento; se esses forem insolúveis pelas técnicas usais de gestão financeira, haverá, do ponto de vista econômico, insolvência.

Já para saber se o que se tem é menor do que é devido a outros, haverá a necessidade de um cálculo relacional entre duas ordens patrimoniais: o ativo e o passivo. Se o ativo for menor que o passivo, o conjunto patrimonial é negativo. O valor de tudo o que se tem é extensivamente inferior ao do que se deve, razão pela qual é pouco credível que se consiga solver todo o passivo com a transformação do ativo em caracteres monetários de imediata utilização. Aqui, a volumetria comparativa entre ativos e passivos é essencialmente um cálculo econômico auxiliado por parâmetros contabilísticos.

Por ambas as hipóteses acima, percebe-se que a descrição da insolvência passa necessariamente pelo filtro analítico da economia. A economia tem papel descritivo fundamental na configuração do estado de insolvência. Mas o papel da economia, porém, não se resume ao seu lado descritivo. Há, ainda, as relevantes funções de avaliar os comportamentos estratégicos de todos os que estiverem relacionados com o estado de insolvência (principalmente os credores), auxiliar na construção dos melhores instrumentos de eliminação do estado de insolvência e mensurar os efeitos desses instrumentos sobre o bem-estar geral da sociedade. Aqui, a economia presta auxílio como mecanismo preditivo tanto dos comportamentos dos agentes econômicos envolvidos na situação de insolvência como das consequências da adoção de uma ou outra das soluções possíveis para o problema.

Diante disso, a economia tem papel fundamental para o direito falimentar (eu prefiro chamá-lo de direito da insolvência empresarial) porque: (i) possibilita a descrição adequada do fato insolvência (função descritiva); (ii) permite avaliar a funcionalidade das respostas jurídicas na obtenção de um estado ideal de coisas economicamente definível; por exemplo, quando avalia se o princípio da recuperação de empresas é suficientemente necessário e adequado para se alcançar o estado de superação da insolvência.

Quanto à função descritiva (e será sobre esse ponto que falarei por enquanto), as legislações ao redor do mundo geralmente regulam o fato insolvência de modo apriorístico, com a referência a um conjunto de eventos que sejam denotativos de insolvência e para os quais não sejam necessários mecanismos invasivos da contabilidade ou das finanças do devedor. No Brasil, por exemplo, as hipóteses que caracterizam a insolvência e possibilitam a decretação da falência – uma situação jurídica nova em que uma sentença judicial constitui o empresário devedor – formam um conjunto fechado de regras prescrito em dispositivos legais. Por serem regras, elas possuem maior capacidade de coordenação, afastam incertezas decisórias e imputam maior segurança às relações econômicas ao restringir a possibilidade de discricionariedade num sistema que pode constituir alguém numa situação jurídica nova, cujas consequências são graves e representam a exclusão do insolvente do mercado. Ainda por se caracterizarem estruturalmente como regras, os enunciados normativos contêm clara e precisamente todos os eventos fáticos que sejam considerados suficientes para alterar a situação jurídica do devedor. Isso, evidentemente, não impede que a análise econômica possa ter sido empregada no momento de construção legislativa dos dispositivos normativos; pelo contrário, seria de bom tom que a economia auxiliasse os legisladores na construção dos modelos hipotéticos que caracterizariam o fato insolvência. A economia deve ser empregada na estruturação das normas pelo Legislativo porque a insolvência é um fato econômico cuja métrica está diretamente relacionada com informações financeiras e contábeis que não são necessariamente de fácil intelecção pelo homem médio ou mesmo de fácil obtenção pelos credores. Empresários ou sociedades empresárias, de um modo geral, não precisam publicar balanços ou informações financeiras ao mercado; quando são obrigados, aliás, só o fazem num determinado momento, como uma fotografia de um instante contábil para inúmeras operações ocorridas dentro de certo período. Esses custos de obtenção e processamento dessas informações caracterizam a situação econômica conhecida como assimetria informacional e tornam obscenamente proibitivo qualquer processo ajuizado contra o devedor empresário por um credor que tenha dúvidas sobre a solvabilidade de seu crédito e cujo intento é simplesmente avaliar a real situação financeira-contábil do devedor. Prova disso é que, no regime da lei anterior (o Decreto-Lei nº 7.661/1945), praticamente não houve a utilização da possibilidade de um credor ajuizar uma ação de verificação de contas (art. 1º, §1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 7.661/1945) para escrutinar os livros do devedor comerciante e mensurar a existência efetiva de um estado de insolvência a partir da análise da contabilidade e dos lançamentos nos livros comerciais. Considerando que demandas falimentares envolvem geralmente empresários ou sociedades empresárias, para os quais se presumem uma natural sofisticação técnica e uma capacidade avaliativa de dados superior ao homem médio, ninguém ter ajuizado essa ação de verificação de contas é um forte indicativo que os custos a ela associados (demora processual, incerteza jurisdicional, dificuldades diante de uma escrituração contábil regular, falta de especialização do julgador, inidoneidade do instrumento processual para permitir a liquidação imediata dos ativos do insolvente) tornavam essa hipótese de litigância com retornos provavelmente inferiores aos custos incorridos para ajuizá-la e mantê-la em juízo.

Sobre direito e valores

O direito é notoriamente reativo às necessidades socioeconômicas. Inovações jurídicas não passam, no fundo, de embalagens institucionais para clamores da incessante realidade socioeconômica. Mas essa não é uma ideia compartilhada pelos juristas. Pelo menos ela não é uniforme a todos. Exemplifico. Por entender que a economia diz respeito à generalização de fatos observáveis e o direito é a concretização de valores sociais desejáveis, Calixto Salomão Filho diz que “[a] diferença entre a teoria jurídica e as teorias econômicas do conhecimento está em que para a primeira, diferentemente das últimas, as regras gerais, quando formuladas, não são generalizações de fatos observáveis nas relações sociais e econômicas, mas sim concretização de valores sociais desejados que devem levar em consideração esses fatos. (….) O direito, ainda mais que outras ciências sociais, tem a capacidade de valorizar o elemento humano no conhecimento social. Não são leis econômicas, de mercado ou deterministas, que influenciam o conhecimento social, mas sim o indivíduo, por vezes isolado, por vezes como ente coletivo e historicamente considerado.” (Calixto Salomão Filho. O novo direito societário. 4ª ed., rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2011, pp. 18-19). Discordo respeitosamente desse posicionamento. A razão é simples: valores socialmente desejados são frequentemente decorrentes do próprio estágio evolucionário das relações sociais. Os valores socialmente desejados não nascem do nada, tampouco surgem repentinamente na cabeça de um iluminado jurista, ou mesmo aparecem por fricção entre legisladores num jogo de barganha política. Valores socialmente desejados surgem na sociedade, entre as forças que a instituem e, geralmente, eles decorrem de uma necessidade social. O direito não cria valores socialmente desejados; ele apenas os institucionaliza formalmente pela geração de expectativas normativas generalizadas, que servirão de pauta de avaliação da adequação das condutas às expectativas postas antecipadamente, permitindo-se, em caso de desconformidade, aplicação coercitiva de sanções. Direito não pode criar  valor algum até porque direito não é sujeito (não pratica ação alguma); direito é objeto e instrumento. Não há espaço para criacionismos jurídicos. Se admitido hipoteticamente um direito que cria “valores socialmente desejados”, estar-se-á diante de uma grave crise de legitimação social. Abrir-se-ão as portas para um indesejado e inaceitável instrumento totalitário, ditatorial ou absolutista de controle social. Valores sociais não precisam do direito para valer ou para serem desejados; a institucionalização jurídico-formal tem de ser vista, pois, como uma mera etapa “burocrática” que uma comunidade poderá adotar para concertar valores quistos. É do campo das relações socioeconômicas que defluem tanto a valência social de algo como a necessidade de institucionalizar esse algo tido como valioso ou necessário para a sociedade. Incutir normativamente num ordenamento jurídico um determinado estado ideal de coisas pode ser importante para a própria permanência e fluidez dessas relações socioeconômicas e subsequente extração e distribuição dos benefícios dela pela sociedade: mas isso tem de ser decidido pela própria sociedade, pelos instrumentos de representação democrática, não por um “criacionismo” jurídico. Por último, quero deixar claro que esse post é uma crítica à ideia do Prof. Calixto; não a ele próprio. Essa advertência é necessária porque não sou afeto a argumento contra a pessoa e há histórico não tão feliz de argumento ad hominem no debate acadêmico brasileiro. Até conheci o Prof. Calixto em dada oportunidade e o reputo um excelente doutrinador e uma ótima pessoa.

A abordagem jurídica minimalista da empresa

Empreendedores arriscam. Em economia, risco não é substantivo contraposto à atividade empreendedora; ao contrário, é elemento constitutivo da empresa. Empreendedores fazem, intuitiva ou organizadamente, um cálculo a priori da potencialidade de perda decorrente de uma ação cuja resultante intencionada é uma valia econômica. Calculam-se, pois, perdas e ganhos. Risco representa uma aleatoriedade sobre probabilidades e, se em algum grau de relevância, constitui a essência da empresarialidade. Toda empresa é uma atividade que contém risco em grau relevante. Onde houver empresa, portanto, haverá risco.

 A forma empresarial é uma estrutura institucional de produção econômica organizada. Elas são constituídas por uma coleção de contratos finalisticamente interligados. Todos esses contratos exercem a função de diminuir o atrito entre os diferentes elementos das transações econômicas por meio de uma técnica ordenativa: a coleção de contratos instrumentaliza o valor organizacional que lhes é sobrejacente. Ao dar-lhes uma destinação funcional, os contratos ainda efetivam a empresarialidade das relações econômicas. Contratos organizativos geralmente servem de instrumentos jurídicos para alinhamento de interesses entre contrapartes: mesmo quando há algum parco indicativo de intercâmbio (o juridicamente conhecido sinalagma), o objetivo da contratualização é criar um ambiente institucionalmente formalizado que represente um incentivo para compartilhamento comum de determinado fim.

Empreendedores são especuladores por excelência. Ainda que a sociedade moderna os recrimine ou os tenha em má conta, todos aqueles que investigam, dentre as muitas alternativas possíveis, a melhor maneira de incrementar suas posições econômicas ou ao menos minimizar prejuízos esperados são especuladores. Se alguém retira dinheiro da poupança e passa a investir em títulos públicos brasileiros porque analisou e percebeu que essa era a melhor alternativa para ter maior rentabilidade, esse alguém é um especulador. Esse busca uma melhoria nas condições de vida, por geração de nova riqueza (não necessariamente monetária) ou uma mutação aumentativa do patrimônio. Especuladores são calculadores de um melhor resultado econômico. Palavra politicamente incorreta numa época em que viceja o pecado da fortuna, especulação é o núcleo de qualquer atividade econômica. Em essência, somos todos uns especuladores porque investigamos incessantemente opções de melhorarmos nossos estados de vida. Especulador não é, portanto, substantivo infame; é adjetivo que não deveria sofrer o estigma da vilania.

Empreendedores não são sujeitos em situação de hipossuficiência. Dotados de uma menor aversão ao risco que um indivíduo que prefere viver pacatamente sua vida sem sobressaltos ou sob o abrigo de alguma função assalariada, empreendedores são autoconfiantes e potencialmente mais exploradores de novidades. Seja por instinto de sobrevivência, seja por alguma característica biopsicológica ainda indecifrável, empreendedores arriscam patrimônio e dedicam tempo substancial de suas vidas numa atividade sem saber ao certo se ela lhes dará algum retorno econômico. Empreendedores são especuladores sob incertezas, então.

Porque empreendedores arriscam e especulam em bases suficientemente racionais, sua autonomia deve ser adequadamente valorizada e tutelada pelo ordenamento jurídico. A liberdade de iniciativa como um valor fundamental da República Federativa do Brasil (art. 1º, IV, da Constituição Federal de 1988) e o exercício livre de uma atividade econômica (art. 170, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988) são fortes indicativos normativos que as leis subjacentes à Constituição devem ser finalisticamente orientadas para a construção de um ambiente jurídico que incentive o empreendedorismo. As expectativas normativas são no sentido de geração de um ambiente favorável à exploração de empresas, sem deixar de proteger valores normativamente garantidos pela ordem constitucional e reconhecidos pela sociedade como relevantes para uma existência digna. O que a Constituição quer é que as pessoas se lancem em empreendimentos econômicos e, para tal, o direito deve assumir uma função promocional.

Assim, porque a Constituição brasileira prega a liberdade de ação econômica, a legislação que lhe serve como instrumento de conformação deve tanto contribuir adequadamente para a promoção do pretendido empreendedorismo, como representar a menor intensidade possível de restrição sobre os agentes econômicos. Isso não elimina a necessidade de, eventualmente, a legislação compatibilizar a intensidade da norma relativa à estruturação jurídica da empresa com outros valores igualmente importantes, como a liberdade de concorrência, a função social da propriedade, o emprego, a defesa do consumidor e a proteção do meio ambiente. Mas essa compatibilização não é condição necessária para a edição de uma legislação relativa à estruturação jurídico-organizativa de uma empresa: ela será um elemento acidental e eventual, já que o propósito primário de uma lei para organização da empresa sob formas societárias ou não societárias não é preservar meio ambiente, proteger consumidores ou garantir o pleno emprego de trabalhadores. A lei empresarial é inidônea para esses fins.

Em razão desses fundamentos, prega-se uma abordagem legislativa minimalista da estrutura jurídica da empresa.

Sobre princípios e regras – Humberto Ávila

As regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos. Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.” (ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 13ª ed., revista e ampliada. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 85)

A distinção entre princípios e regras com base no grau de generalidade e abstração (a “distinção fraca”) padece de inconsistências semântica e sintática. Inconsistência semântica está na impropriedade da definição de princípio com base no elevado grau de abstração e generalidade e no conteúdo valorativo (que leva ao apequenamento das regras e seus valores ínsitos – valor formal de segurança e valor substancial específico – e, em contrapartida, leva a uma supervalorização dos princípios). A inconsistência sintática diz respeito a uma aplicação do princípio tendo em vista um elevado grau de subjetividade. Já a distinção forte entre princípios e regras, feita por Alexy e Dworkin e baseada no modo final de aplicação e no modo de solução de antinomias, também é inconsistente. Em relação ao modo final de aplicação (se ponderação ou subsunção), a distinção forte é inconsistente porque toda norma jurídica é aplicada mediante um processo de ponderação. Até mesmo regra o são, sendo inadequado falar em aplicação de regras de modo automático e sem necessidade de ponderação das razões que as informam. Quanto ao modo de solução de antinomias, nem sempre conflitos entre regras geram a invalidação de uma delas. Diante disso, pode-se dizer que o descumprimento de regras, porque elas têm pretensão de decidibilidade e prescrevem comportamentos determinados, é mais grave que descumprimento de princípios.

Os princípios exigem algumas etapas analíticas para delimitação dos meios de comportamentos necessários à realização de um estado ideal de coisas finalisticamente almejado. Essas etapas são: (i) especificação do fim ao máximo (trocar o fim vago pelo fim específico) – progressiva delimitação do fim a partir da leitura do texto constitucional para que quanto mais específico for o fim, mais controlável seja sua realização; (ii) pesquisa de casos paradigmáticos cujos elementos constitutivos e conteúdo valorativo possam ser generalizados e sirvam de ponto de partida do processo de esclarecimento das condições que compõem o estado ideal de coisas finalisticamente almejado a ser buscado pelos comportamentos necessários à sua realização (substituir o fim vago por condutas necessárias à sua realização); (iii) investigar os problemas jurídicos e os valores envolvidos nos casos modelos em busca de similaridade capazes de possibilitar a constituição de grupos de casos que girem em torno da solução de um mesmo problema central; (iv) verificar a existência de critérios capazes de delimitar quais são os bens jurídicos que compõem o estado ideal de coisas e quais são os comportamentos considerados necessários à sua realização; (v) realizar um teste final de consistência e de crítica do estado de coisas e dos comportamentos necessárias à sua promoção que foram descobertos.

Os princípios têm eficácia interna (dentro do sistema normativo) e externa (sobre a compreensão de fatos e provas). A eficácia interna pode ser direta – em que o princípio atua sobre outras normas de modo direto, sem intermediação ou interposição de outros princípios ou regras, e com função integrativa (agregação de elementos não previstos em outras espécies normativas); ou indireta – em que o princípio atua sobre outras normas com intermediação ou interposição de outros princípios ou regras para cumprir ou (i) uma função definitória (delimitar e especificar o comando mais amplo de um sobreprincípio axiologicamente superior), ou (ii) uma função interpretativa (servem para delimitar ou direcionar o sentido de outras normas), ou (iii) uma função bloqueadora (porque afastam elementos expressamente previstos que sejam incompatíveis com o estado ideal de coisas a ser promovido). Ávila destaca, ainda, os sobreprincípios (Estado de Direito, devido processo legal, segurança jurídica, dignidade humana) não exercem essas funções internas típicas dos princípios, mas, sim, uma função rearticuladora, “já que eles permitem a interação entre os vários elementos que compõem o estado ideal de coisas a ser buscado” (p. 106). Quanto à eficácia externa, os princípios atuam sobre a compreensão de fatos e provas e fornecem parâmetros para os exames de pertinência e de valoração (adequação) deles. Em razão disso, o intérprete trabalha os princípios na seleção dos fatos (fatos não são dados brutos, mas construídos); daí os princípios terem função seletiva. Eles têm, ainda, eficácia argumentativa, quando da valoração dos fatos selecionados que sejam pertinentes. Eles têm, também, eficácia externa subjetiva quando proíbem intervenções estatais em direitos de liberdade (função de defesa ou de resistência) ou quando possibilitam medidas para proteção desses direitos (função protetora).

As regras têm, igualmente, eficácia interna e externa. Do ponto de vista interno, regras possuem eficácia preliminarmente decisiva, porque oferecem solução provisória para determinado conflito e preexcluem livre ponderação principiológica. Regras têm função definitória (de concretização) porque delimitam o comportamento que deverá ser adotado; em razão disso, regras só podem ser superadas por razões extraordinárias avaliadas com uso do postulado da razoabilidade (função também chamada de “trincheira das regras”). Regras, portanto, possuem caráter prima facie forte e superabilidade mais rígida (o que exige um ônus argumentativo maior para serem superadas), com o que a violação de uma regra é muito mais grave que a de um princípio. Já quanto à eficácia externa, regras possuem eficácia seletiva (prescrevem condutas ou estabelecem competências) e eficácia argumentativa. Quanto a essa eficácia, a pretensão de decidibilidade das regras, com o estabelecimento do que deve ser feito, afasta considerações morais (eficácia direta) e excluem razões que seriam consideradas caso não houvesse sido escolhida a técnica de normatização por meio da regra (eficácia indireta). Regras, porque são a própria razão de decidir, bloqueiam ou excluem a ação na ponderação de razões. A eficácia bloqueadora das regras elimina a interpretação baseada na ponderação livre e horizontal e impõe uma ponderação interna da própria hipótese da regra.

Regras devem ser obedecidas não porque são regras, mas porque há algumas razões positivas para obedecê-las.  Primeiro, regras afastam incertezas, controvérsias e custos morais, principalmente quando predefinem o meio de exercício do poder. Segundo, regras eliminam ou reduzem a arbitrariedade que pode potencialmente surgir no caso de aplicação direta de valores morais; elas têm uma qualidade resolutiva para restringir a discricionariedade. Tanto a possuem que, até como forma de prestigiar a segurança jurídica e reduzir a possibilidade de arbitrariedades, só existem tipo penais estruturados por meio de regra descritiva. Não existem tipos penais por violação a um princípio. Terceiro, regras evitam problemas de coordenação, deliberação e conhecimento porque cortam custos demasiados ao generalizar uma solução (em vez de construir inúmeras soluções individuais a cada caso que surgir) e garantir o valor igualdade. Elas, ainda: (a) eliminam conflitos para prevalência de ponto de vista pessoal ao estabelecer um critério para todos (valor paz) e; (b) desincentivam pessoas a agir em casos em que sua inabilidade técnica pode gerar externalidades negativas com riscos para outros e/ou ineficiência das decisões (valor segurança). Logo, a obediência às regras é devida não porque elas são regras, mas porque é moralmente bom obedecê-las. A obediência às regras é moralmente valoroso para a igualdade, paz e segurança: regras são soluções previsíveis, eficientes e geralmente equânimes de solução de conflitos sociais.

Mas em quais situações excepcionais as regras podem ser superadas? Quais as condições necessárias para superação do grau de resistência das regras? Primeiro, a superação da regra será tanto mais flexível quanto menos imprevisibilidade, ineficiência e desigualdade geral essa superação acarretar. Regras podem ser razoavelmente superadas quando a falta de adoção do comportamento nela previsto não comprometa a promoção do fim que a justificava. Quando a tentativa de fazer justiça para um caso mediante superação de uma regra não afetar a promoção da justiça para a maior parte dos casos (principalmente pela pouca probabilidade de reaparecimento frequente de situação similar, com o que o valor segurança jurídica estará preservado) e a não superação da regra provocar mais prejuízo valorativo que benefício, a regra deve ser superada. Assim, o grau de resistência de uma regra está vinculado tanto à promoção do valor subjacente à regra (valor substancial específico) quanto à realização do valor formal subjacente às regras (valor formal de segurança jurídica).  Quanto ao valor segurança jurídica, a resistência à superação será muito pequena naqueles casos em que o alargamento ou a restrição da hipótese da regra em razão da sua finalidade forem indiferentes a esse valor; e será tanto maior quanto mais a superação comprometer a realização dele. Além disso, do ponto de vista procedimental, a superação da regra deverá ter: (a) uma justificação condizente, em que se demonstrem tanto a incompatibilidade entre a hipótese da regra e sua finalidade subjacente como a probabilidade de não ocorrer expressiva insegurança jurídica com o afastamento da regra; (b) uma fundamentação condizente, em que se exteriorizem, de modo racional e transparente, as razões que permitem a superação; e (c) uma comprovação condizente, não sendo necessárias, notórias nem presumidas, a ausência do aumento excessivo das controvérsias, da incerteza e da arbitrariedade e a inexistência de problemas de coordenação, altos custos de deliberação e graves problemas de conhecimento, que devem ser comprovadas por meios de prova adequados. Com esse modelo, Ávila não propugna uma obediência incondicional às regras; seu modelo não é formalista puro, tampouco um modelo particularista puro. É, isso sim, um modelo moderado e procedimentalizado.

Ávila disseca, ainda, a força normativa dos princípios: a ideia de que princípios são normas com força prima facie que irradiam uma força provisória eventualmente dissipável em razão de princípios contrários não é, na visão dele, um elemento constitutivo dos princípios. A eficácia prima facie dos princípios não é uma propriedade necessariamente presente em todos os tipos de princípios, nem é definitória deles. As teorias tradicionais (Alexy e Dworkin) sustentam que princípios são aplicados mediante ponderação, sendo esse modo de aplicação caracterizado num balanceamento entre princípios o critério que os distingue das regras (aplicadas por subsunção). Ávila entende que isso não é característica essencial dos princípios; a afastabilidade por razões contrárias é elemento apenas contingente deles. Primeiro porque, para ele, ponderação (no sentido de sopesamento de razões, que é o que ele adota) está presente na interpretação de qualquer tipo de norma. Além disso, a ponderação de princípios pressupõe concorrência horizontal entre eles e nem todos os princípios mantêm relações paralelas entre si. Aliás, nem todos os princípios exercem a mesma função (muitos princípios mantêm relação de complementariedade), se situam no mesmo nível (pode haver relação de subordinação entre princípios, com sobreprincípios e subprincípios) ou têm a mesma eficácia (princípios podem ter eficácia bloqueadora, integrativa, interpretativa ou rearticuladora). Tudo isso demonstra que o modo de aplicação dos princípios não é necessariamente a ponderação. Além disso, há princípios que são fundamentais ou estruturantes, que deverão ser sempre observados e não poderão ser afastados por razões contrárias. Princípios como o princípio federativo, o da separação de poderes, o do devido processo legal, o da igualdade, o da segurança jurídica não podem ter observância gradual; a incapacidade de afastamento deles se dá não em razão de uma “dimensão de peso”, mas por conta da própria natureza. São princípios melhor caracterizados como “condição estrutural” sem o qual não é possível afastá-los no caso concreto ou aplicá-los por um juízo de compatibilização gradual porque eles têm de necessariamente orientar a organização e a atuação estatal. Logo, a ponderabilidade, no sentido de capacidade de afastamento, não é elemento essencial, mas apenas contingente dos princípios; há princípios carecedores de ponderação, como há princípios fechados a ele.

Princípios são, então, normas com algo grau de indeterminação estrutural: são prescrições finalísticas com elevado grau de generalidade material sem consequências específicas previamente determinadas. Colocar a ponderação e a capacidade de afastamento como elementos essenciais dos princípios lhes retira a força vinculativa e os aproxima dos conselhos (algo que pode ou não ser levado em consideração) e dos valores (algo estabelecendo qual comportamento é mais aconselhável ou mais atrativo segundo possibilidades contextuais de um sistema de valores). Entender os princípios, então, como normas carecedoras de ponderação nos conduz a um indesejado relativismo axiológico, em que todos os princípios podem ser afastados, inclusive os reputados fundamentais. Em razão disso, Ávila sustenta que o foco da distinção entre princípios e regras deve mudar: do conflito para a justificação e os elementos a serem considerados (natureza da descrição normativa, natureza da justificação e natureza da contribuição para a decisão).

Ávila critica intensamente a doutrina nacional que recebeu de modo acrítico as teorias de Alexy e Dworkin, além de ignorar a evolução dessas teorias pelos próprios autores. Dworkin teria deixado de focar na distinção entre princípios e regras para realçar a existência de diferentes critérios interpretativos no Direito. Alexy aperfeiçoou sua definição de princípios de mandamentos de otimização para mandamentos a serem otimizados e mudou a eficácia mesma dos princípios, para não dar-lhes mais eficácia estritamente prima face, mas, sim, para serem referidos como dever ser ideal. O texto em que Robert Alexy parece ter mudado seu conceito sobre princípios para algo como “mandamentos a serem otimizados” é denominado “Ideales Sollen” ou “dever ser ideal” em alemão (In Grundrecht, Prinzipien und Argumentation. Laura Clérico & Jean-Reinard Sieckmann (Orgs.). Baden-Baden: Nomos, 2009, p. 21 e ss.; há tradução espanhola: Derechos fundamentales, principios y argumentación: estudios sobre la teoría jurídica de Robert Alexy. Granada: Comares, 2011). Ainda segunda Ávila, o Prof. Ralf Poscher (http://www.jura.uni-freiburg.de/institute/rphil/rphil/de/mitarbeiter/prof.-dr.-ralf-poscher) também visualizou essa mudança de Optimierungsgebote (mandamentos de otimização) para Optimierungsgegenstände (“objeto de otimização”), conforme sustentado no texto “Theorie eines Phantoms – Die erfolglose Suche der Prinzipientheorie nach ihrem Gegenstand” (disponível em http://www.rechtswissenschaft.nomos.de/fileadmin/rechtswissenschaft/doc/Aufsatz_ReWiss_10_04.pdf).

[Resumo, com algumas observações minhas, de: ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 13ª ed., revista e ampliada. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 85-141]

 

“(We) will run again. We finish the race. Bet on it!”

Palavras machucam. Mas muitas vezes recuperam, curam feridas, param guerras e, o mais importante, declaram a vitória. Batalhas se ganham com palavras. Isaiah Berlin disse que Churchill ganhou a guerra por ter colocado a língua inglesa na frente de batalha. As palavras dele, simples e claras, fizeram com que os ingleses acreditassem no inacreditável: que seria possível resistir e vencer os inimigos. Palavras são superiores às armas em todos os sentidos: principalmente, moral. E uma nação que tem um Presidente que profere um discurso eloquente com palavras simples como o que está no vídeo abaixo, no momento em que armas tentaram silenciá-las, certamente se reerguerá.

Full disclosure? No! Adequate disclosure

Quando informação demais não guia o comportamento: excesso informacional, ininteligibilidade regulatória e insegurança no mercado de capitais.

The Risk of Information Overload


By Troy A. Paredes February 25, 2013 by Jason Parsont

Editor’s Tweet | Comment  

Editor’s Tweet: SEC Commissioner Troy Paredes discusses better the need for better disclosure and the risk of information overload.

Commissioner Paredes gave the following remarks at the SEC Speaks in 2013 in Washington D.C. on February 22, 2013.  The views expressed are his own and do not necessarily reflect those of the Securities and Exchange Commission or his fellow Commissioners.

Disclosure is the cornerstone of the federal securities laws. For nearly 80 years, the SEC’s signature mandate has been to use disclosure to promote transparency. In his March 29, 1933, message to Congress, President Roosevelt said about the mandatory disclosure regime that would come to characterize federal securities regulation:

Of course, the Federal Government cannot and should not take any action which might be construed as approving or guaranteeing that newly issued securities are sound in the sense that their value will be maintained or that the properties which they represent will earn profit.

There is, however, an obligation upon us to insist that every issue of new securities to be sold in interstate commerce shall be accompanied by full publicity and information, and that no essentially important element attending the issue shall be concealed from the buying public.

The proposal adds to the ancient rule of caveat emptor, the further doctrine, “let the seller also beware.” It puts the burden of telling the whole truth on the seller. It should give impetus to honest dealing in securities and thereby bring back public confidence.1

The essence of the disclosure philosophy of securities regulation is that investors, when armed with information, are well-positioned to evaluate their investment opportunities and to allocate their capital as they see fit. When investors are able to make informed decisions, it is more likely that the capital that fuels our economy will finance more productive enterprises than if investors did not have the benefit of useful information when deciding how to invest.

In addition, as then-Professor (now Justice) Stephen Breyer explained years ago, although it may require certain disclosures, disclosure regulation, as compared to other forms of regulation, “does not regulate the production processes, the output, price, or allocation of products, or otherwise restrict the influence of individual choice in the marketplace as directly.”2 Applying this sentiment to the federal securities laws, I would highlight as a virtue of the tradition of disclosure regulation that it does not prohibit issuers from raising capital just because the government is skeptical of an offering’s merits, does not dictate corporate governance arrangements, does not require that companies be run in a certain way by mandating or banning particular activities, and does not contemplate that the government will pick winners and losers or bail out a firm that is failing because of its troubled business. In other words, as a regulatory mechanism, what disclosure does is promote investor choice, favor private ordering over one-size-fits all directives, and encourage innovation and competition. The disclosure philosophy of securities regulation defers to the judgment of the marketplace by allowing investors to evaluate for themselves how they want to invest and with whom they want to transact.

More to the point, mandatory disclosure, by ensuring that investors have the important information they need to make informed judgments,3 leverages market discipline as a means of accountability that obviates the need for more substantive government regulation of our financial markets. Through their investments, investors are able to bring pressure to bear on directors and officers — the individuals who are charged with managing an enterprise — to serve the best interests of investors. More specifically, transparency enables investors to better evaluate the financial condition and performance of companies and to invest in ways that support well-run businesses while exiting or pressing for change at firms that are struggling to compete or that take undue risks. Directors and officers, therefore, are incentivized to run the business profitably because investors’ capital allocation decisions effectively “reward” and “punish” corporate behavior.4 It is worth noting that this market discipline dynamic is part and parcel of the critique against identifying certain financial institutions as “too big to fail.” Namely, the efficacy of the market discipline that good disclosure enables is undercut if investors have reason to believe that the government will backstop a firm that is failing.

From what I have described, it should be apparent that disclosure regulation stands in sharp contrast to the extensive regulatory burdens, commands, and restrictions that make up the Dodd-Frank Act — sweeping legislation that is spawning reams of new rules and regulations that I worry will overregulate our financial system and in turn suppress our country’s economic growth. Dodd-Frank represents what to my mind is a disquieting expansion of the federal government’s control over the economy.

To be clear, the disclosure philosophy of securities regulation does not presuppose that investors are perfect decision makers. Simply consider what behavioral finance teaches us about investor decision making: That even when investors are provided with useful information, certain cognitive biases and decision-making shortcuts (or so-called heuristics) may lead investors to make unfortunate decisions. Having said this, disclosure regulation recognizes that, given the diversity of perspectives and interests that the marketplace embodies and the accountability that market forces bring about, the collective judgment of the marketplace is a worthy alternative to more heavy-handed government control of private sector conduct and capital flows. For the test is not whether investors are perfect decision makers; rather, the test is whether it is preferable to leave certain decisions to market participants instead of relying more on government officials, who also err, to dictate results through regulation.

* * * *

Disclosure is powerful, but that does not mean that more disclosure is always better than less. So I want to take this chance to emphasize a concern that I have discussed on other occasions. My concern is “information overload,” a risk of mandatory disclosure that has been present for some time and that is exacerbated as disclosures become more complex. Almost 40 years ago, Al Sommer, when serving as an SEC Commissioner himself, remarked that the “expansion of disclosure has gone forward unremittingly” and expressed a measure of discomfort over the “quantity and complexity” of the information that investors faced even then.5

In the years since then, disclosures have continued to pile up,6 with some of them being of questionable value. Much more is disclosed today than ever before, be it because of regulatory requirements, because investors demand certain information, or because companies, acting defensively, disclose more information to reduce the risk that they could be challenged in litigation for not having disclosed enough.7

The information overload concern is that investors will have so much information available to them that they will sometimes be unable to distinguish what is important from what is not. Too frequently, investors get overwhelmed or distracted, misplacing their focus on information that is only marginally useful. The goal of informed investor decision making is not advanced if investors overlook or do not take the time to study valuable information because there is simply too much information to try to engage it constructively. Investors are further challenged if the disclosures they receive are overly complex making it difficult to discern what the information that is considered means. Disclosures, after all, need to be understandable.8

The trouble with all of this is that when information is not processed and interpreted by investors effectively, investor decision making may not improve with additional disclosure. Ironically, if investors are overloaded, more disclosure actually can result in less transparency and worse decisions, in which case capital is allocated less efficiently and market discipline is compromised.

In response to this concern, let me conclude with a practical suggestion that I have offered before. In fashioning the disclosure regime at the core of the federal securities laws, we must account for the fact that too much disclosure, particularly when it is too complex, can be counterproductive. We need to recognize the impact on investor decision making as investors find themselves having to confront expanding volumes of information, some of which can be a challenge to understand with the kind of clarity that one might hope for. It would be better for investors to be provided with shorter, more manageable SEC filings, for example, instead of the lengthy documents they receive today.

While new disclosures that are material may be required from time to time so that investors have the key information they need about a firm and its prospects, we should be open to the idea that certain current disclosures should be more narrowly focused or otherwise scaled back, if not excluded entirely from what is mandated to be disclosed. At a minimum, going forward, we should not add to the problem by expanding what companies must disclose to include information that is not material to evaluating a company’s business.

Whatever is disclosed should be presented, when practicable, in a more accessible, straightforward manner — such as charts, graphs, tables, and summaries — so that the information is more digestible and understandable. A simpler presentation can make it easier for investors to focus on and process the information that matters most. As people continue to communicate and access information in innovative ways, the disclosure regime may need to evolve to accommodate the new realities of how individuals interact and keep themselves informed. Social media and mobile devices, for example, may allow us to think differently about how disclosures can be packaged and distributed to investors.

In sum, so that the practice of disclosure lives up to its promise, we must ensure that what is disclosed and how it is disclosed in fact empowers investors to make better decisions. What we need is a top-to-bottom review of our disclosure regime to help us do just that.

Thank you.


1 S. Rep. No. 73-47, at 6-7 (1933) & H.R. Rep. No. 73-85, at 1-2 (1933).

2 Stephen Breyer, Analyzing Regulatory Failure: Mismatches, Less Restrictive Alternatives, and Reform, 92 Harv. L. Rev. 549, 579 (1979); see also id. at 580 (discussing “disclosure regulation” generally).

3 Mandatory disclosure not only means that the government will require certain disclosures, but it also anticipates the importance of antifraud provisions, such as section 10(b) of the 1934 Act and Rule 10b-5 thereunder, in helping to ensure that the information that is disclosed is truthful.

4 See generally Albert O. Hirschman, Exit, Voice, and Loyalty: Responses to Decline in Firms, Organizations, and States (1970).

5 A.A. Sommer, Jr., Commissioner, U.S. Securities & Exchange Commission, Differential Disclosure: To Each His Own, Address at the Second Emanuel Saxe Distinguished Accounting Lecture (Mar. 19, 1974), available athttp://www.sec.gov/news/speech/1974/031974sommer.pdf at 9, 18; see also A.A. Sommer, Jr., Commissioner, U.S. Securities & Exchange Commission, Current Problems of Disclosure, Remarks Before the National Association of Securities Dealers (Nov. 12, 1974),available at http://www.sec.gov/news/speech/1974/111274sommer.pdf.

6 For a general overview, see, for example, KPMG & Financial Executives Research Foundation, Disclosure Overload and Complexity: Hidden in Plain Sight (2011), available athttp://www.kpmg.com/US/en/IssuesAndInsights/ArticlesPublications/Documents/disclosure-overload-complexity.pdf.

7 As to this last point, Justice Marshall, in the landmark case of TSC Industries v. Northway, 426 U.S. 438 (1976), warned against information overload when determining the test of “materiality” under the federal securities laws:

We are aware, however, that the disclosure policy embodied in the proxy regulations is not without limit. Some information is of such dubious significance that insistence on its disclosure may accomplish more harm than good. The potential liability for a Rule 14a-9 violation can be great indeed, and if the standard of materiality is unnecessarily low, not only may the corporation and its management be subjected to liability for insignificant omissions or misstatements, but also management’s fear of exposing itself to substantial liability may cause it simply to bury the shareholders in an avalanche of trivial information — a result that is hardly conducive to informed decisionmaking.

Id. at 448-49 (citation omitted).

8 See, e.g., Breyer, supra note 2, at 580 (stating that the effectiveness of disclosure turns, in part, on whether the “public can understand the information disclosed”).

[http://clsbluesky.law.columbia.edu/author/troy-a-paredes/]

O poder de controle societário: agora, oculto

Gostei, Walfrido! O controlador não desapareceu. Ele apenas se escondeu. “Controle difuso”, além de oxímoro, é mito. “Sem controlador” é fantasia. Poder de controle é algo importante. Ele serve para alinhar o valor idiossincrátivo que o investidor-controlador atribue ao business com os retornos obtidos. E isso é um incentivo estrutural para garantir um ambiente propício a investimentos privados. 

Estatísticas para o direito: a jurimetria

Porque normativo, preocupado com o que deve ser, o direito praticamente desconsidera o que é. O distanciamento empírico do direito é algo inusitado e isolado nas ciências sociais. Sociologia, administração, economia, geografia social etc., todas elas saíram das bibliotecas e foram para as ruas investigar fatos, padrões, tendências e formar inferências com instrumentos métricos. Só agora o direito no Brasil começa a combinar conceitos claros e evidências empíricas. Está se consolidando uma interessante e inovadora iniciativa que, sem perder a necessidade de recorrer a categorias jurídicas formadas a partir de referências doutrinárias claras, demonstra que a incerteza que ronda o direito toma de assalto todas as certezas absolutas das fórmulas jurídicas vazias. É a jurimetria, que vem agregar conhecimento às teorias jurídicas tradicionais.

Lynn A. Stout [UCLA & Cornell] – Contra a primazia do valor para o acionista (“Against Shareholder Value”)

Abaixo, a palestra que a Prof.ª Lynn A. Stout proferiu na Austrália sobre sua tese contrária ao shareholder value, analiticamente explorada no livro The Shareholder Value Myth. Curioso é que ela, logo no início, adverte que não é comunista. Engraçado como o debate acadêmico muitas vezes parte para o argumento contra a pessoa.

Ronald Dworkin [NYU]: há uma única verdade a ser obtida pela interpretação?

Ronald Dworkin, professor da Universidade de New York, é muito provavelmente o autor em língua inglesa mais badalado hoje no Brasil. Ser badalado, porém, não significa necessariamente ser o mais consistente. Critérios de popularidade não são suficientes e os mais seguros para avaliarmos a correção de algo. Aliás, é curioso ver a badalação dos autores nacionais em relação a Dworkin. E é mais curioso ainda ver a doutrina nacional atribuindo a Dworkin coisas que ele nunca disse: a idéia de que o juiz deva ser como Hércules e decidir de acordo com uma reconstrução racional dos princípios que orientaram as decisões pretéritas é uma delas. Os livros de Dworkin são mal lidos pra caramba. E aí vai uma palestra dele no Congresso norte-americano sobre interpretação.

 

 

Frank H. Easterbrook (Chicago Law School)

Separei a palestra abaixo para assistir neste final de semana. Frank H. Easterbrook é bem conhecido e conceituado entre os que estudam direito societário. Ele é professor na Faculdade de Direito da Universidade de Chicago e  juiz do Tribunal de Apelações da 7ª Região. Junto com o Prof. Daniel R. Fischel, escreveu e publicou o clássico The Economic Structure of Corporate Law em 1991. 

Bruno Meyerhof Salama (FGV-SP) – Hayek (Direito, legislação e liberdade)

Mais uma vez, o Prof. Bruno Meyerhof Salama (FGV-SP) nos presenteia com um belo trabalho intelectual. Já tinha falado antes no Bruno M. Salama neste blog (aqui e aqui). Desta vez, ele escreveu em parceria com o Lucas Mendes um belo artigo (mais um) sobre um livraço do filósofo e economista austríaco Friedrich Hayek: Direito, Legislação e Liberdade (vocês ficam com o vídeo de uma entrevista completa de Hayek em 1985 aqui). É um primeiro de uma série mensal resenhando cada um dos capítulos da obra-prima de Hayek. Série, aliás, que promete… Já pelo primeiro artigo, dá pra dizer que esta série acabará com muitos mitos em torno de Hayek. Espero que a má vontade dos intelecutais com as idéias de Hayek não atrapalhe a leitura (praticamente obrigatória) deste belo trabalho do Bruno M. Salama. Generalizando (e correndo todos os riscos decorrentes dela), posso dizer que Hayek não é bem visto e quisto no meio acadêmico brasileiro. No meio jurídico, então, nem se fala… Já foi chamado até de “medíocre” em um livro de um grande professor de direito. Pois é: o cara tem uma opinião diferente da sua e isto o autoriza a tachá-lo de “medíocre”. A ofensa pessoal mostra bem o patamar dos nossos intelectuais. Parte da “academia” brasileira não produz quase coisa alguma porque perde mais tempo xingando os outros que produzindo conhecimento. Mas fiquem com o texto claro e preciso do Prof. Bruno M. Salama. O primeiro de uma série mensal que, como disse, promete.

 

Direito, legislação e liberdade: a obra-prima de Hayek 

13 de Julho de 2009 – por Bruno Salama & Lucas Mendes

 

Bruno Meyerhof Salama (Professor, Direito GV)
Lucas Mendes (Mestrando em Filosofia Política, UFSM)

Alguns gênios se notabilizam por seu magnum opus; outros, por suas obras de divulgação. Friedrich Hayek, tornado famoso mesmo nos círculos intelectuais principalmente por O caminho da servidão (1944), pertence a este segundo grupo. A obra mais fascinante de Hayek, contudo, é Direito, legislação e liberdade. O compêndio de três volumes, publicados respectivamente em 1973, 1976 e 1979, contém um apanhado geral dos princípios filosóficos orientadores de sua extensa carreira intelectual.

Em 1974, o comitê responsável pela indicação do prêmio Nobel de economia daquele ano para Friedrich Hayek e Gunnar Myrdal notou que o prêmio estava sendo dado não apenas pelo trabalho naquilo que se poderia chamar de economia “pura”, mas também pela “penetrante análise da interdependência entre os fenômenos econômico, social e institucional”. [1] Alçado assim à condição de estrela, o estudo de Hayek ganhou novo impulso. E, de fato, um dos mais importantes legados de Hayek diz respeito às suas teorias sociais, filosóficas e jurídicas sistematizadas em Direito, legislação e liberdade.

Nascido em 1899, Hayek realizou seus estudos em Viena após a Primeira Guerra Mundial. Obteve dois doutorados, primeiro em direito, em 1921, e logo a seguir em economia, em 1923. Na década de 1920, Hayek interessou-se pela obra de Mises, e foi diretor do Instituto Austríaco para Pesquisa dos Ciclos de Negócios. O trabalho de Hayek sobre os ciclos econômicos atraiu a atenção de Lionel Robbins, e em 1931 a London School of Economics lhe ofereceu uma posição de professor. Em Londres, Hayek destacou-se entre o grupo de acadêmicos imigrantes. Logo após o fim da Segunda Guerra Mundial, Hayek organizou a célebre conferência de Mont Pèlerin, na Suíça, da qual participaram gigantes como Karl Popper, Ludwig von Mises e Milton Friedman, dentre muitos outros, e cujo objetivo central foi defender os valores de uma sociedade aberta e uma economia política calcada no livre mercado como bases para a para a reconstrução européia no pós-guerra.

Em 1950, Hayek foi convidado a integrar os quadros da Universidade de Chicago, e é deste período que datam suas contribuições que aqui mais nos vão interessar. Destacam-se suas reflexões a respeito das possibilidades de que as ciências sociais pudessem prover respostas “cientificamente” corretas para problemas; Hayek entendia que não: as questões postas às ciências sociais são questões de políticas públicas. As escolhas que se faz na condução da política pública devem ser prospectivas (ao invés de meramente reativas), mas devem ter em conta a estrutura social do mundo a que as escolhas tendem a criar. Nada disso torna a política pública e a atividade do intelectual mais simples.

Trabalhando em Chicago, Hayek notabilizou-se como opositor do alargamento das fronteiras econômicas do Estado, da restrição da liberdade individual, do ativismo macroeconômico e, acima de tudo, do planejamento estatal. Comentando a obra de Hayek em livro recente, Douglass North notou que “Hayek estava certamente correto ao dizer que nosso conhecimento é sempre, e na melhor das hipóteses, fragmentário, e seus estudos pioneiros sobre as ciências cognitivas forneceram a fundação para lidarmos com as imperfeições de nosso entendimento. Mas Hayek não entendeu que nós não temos escolha [e precisamos] fazer engenharia social, ainda que certamente concordemos com seu argumento vencedor [na disputa com] os planejadores socialistas a respeito da eficácia [superior] do sistema de preços sobre as alternativas.” [2]

A questão da suposta inevitabilidade da engenharia social e do paternalismo estatal estão então postas. Hayek oferecerá uma poderosa negação da sua necessidade. Caberá ao leitor ponderar sobre o tema.

O presente artigo apresenta um projeto de exame de Direito, legislação e liberdade. A ideia é trazer à apreciação do leitor brasileiro uma resenha mensal sobre cada um dos 18 capítulos da obra, e de seu epílogo logo a seguir. A leitura dessas resenhas, naturalmente, não substitui a leitura do livro; ao contrário, deve encorajá-la. Ler a obra em português, contudo, não é tarefa fácil. A tradução brasileira, publicada em 1985 pela Editora Visão, há muito está esgotada (HAYEK, Friedrich A. Direito, legislação e liberdade. São Paulo: Visão, 1985. Tradução Henry Maksoud). Encontrá-la é quase impossível, não apenas para quem percorre os sebos empoeirados, mas também para quem se dispõe a varrer os sítios de buscas na internet. Tudo se torna mais complicado, é claro, quando nos deparamos com a legislação de propriedade intelectual brasileira, que veda a feitura de cópias de obras esgotadas – mesmo nas universidades.

[Continua no site da OrdemLivre.org]

Quanto vale um bailout (Porfirio Caetano das Neves)

- Antes que você comece a me xingar e, numa atitude da qual você vai se arrepender pelo resto da sua vida, arremesse essa panela de pressão na minha cabeça, acho importante você ouvir uma coisa.

Rita parou e colocou a panela na pia.

– Falar o quê, Alberto? Falar o quê?

– Olha. (Pigarreia). Eu compreendo a sua raiva de mim e tudo mais, só que você precisa entender que coisas maiores estão em jogo. Não é só a gente. Não sou só eu e você. Tem mais gente envolvida nisso e se você insistir nessa sua atitude radical vai acabar desencadeando uma crise de confiança generalizada, criando uma onda de pânico que vai destruir o já escasso crédito dos relacionamentos monogâmicos. Esta não é uma crise conjugal qualquer, amorzinho. Estamos diante de uma crise sistêmica, que pode arruinar com o casamento de todos os nossos melhores amigos.

Rita estava perplexa. Ela esperava ouvir qualquer desculpa esfarrapada pra marca de batom na camisa, algo pior até do que aquela vez que o Alberto fingiu um ataque epilético pra jogar um celular (que tocava um número estranho) pela janela do apartamento. Mas crise sistêmica era realmente uma novidade.

– Como é que é?!

– É o que eu te disse, amorzinho. Crise matrimonial sistêmica. Ou MSC, na siglaem inglês. De matrimonial systemic crisis. Você não lê jornal? Não está vendo o rolo todo que virou esse mundo globalizado, com internet e tudo mais? Tudo agora é sistêmico. E em tempo real. Até as crises conjugais. Não vai ser um casamento que vai pro brejo. Vai todo mundo. O Tatá e a Sofia. O João e a Malú. O Carlão e a Vi. Babau pra esse pessoal todo. Vamos entrar em depressão profunda e você sabe que essa coisa de depressão, mesmo quando não é econômica, custa uma fortuna em analista.

 – O que o Tatá e o Carlão têm a ver com essa história, Alberto?!

– Amorzinho, só estou tentando te explicar um fenômeno da modernidade. Digamos que foi um caso de irracionalidade coletiva dos agentes. Todo mundo tinha enchido a cara de ativos tóxicos e perdemos a capacidade de avaliar os riscos que estávamos assumindo. Entramos na boate seduzidos por balanços maquiados e siliconados de terceira categoria. Com toda aquela exuberância irracional, ninguém agüentou. E teve também o fator do comportamento de manada. O Kiko teve a idéia, o Mauro começou e todo mundo foi atrás sem saber direito o que estava fazendo. Quando eu dei por conta, meus ativos estavam todos expostos, as transações já tinham começado e não tinha mais o que fazer.

– O Kiko e o Mauro também estavam?!

– Por isso decidimos negociar em bloco. Um bailout. Ninguém faz as pazes sozinho. Ou salvam-se todos os casamentos, ou nenhum. Estamos abertos pra discutir um plano de resgate, partindo das seguintes premissas. (Desdobra um papelzinho do bolso.) Perdão antecipado, cessação das hostilidades, retorno do serviço de jantar, renovação do crédito no que os maridos dizem…

– (A Rita interrompe, incrédula.) Você não pode tá falando sério.

– É verdade, amorzinho. É tudo culpa da globalização. (Pigarreia).

– Ah tá. Da globalização, Alberto?!!

– É. E do Bush.

E a Rita, uma dona de casa conservadora, de pavio curto, largou o pano de prato na pia e pegou de novo a panela de pressão.

– Então vem cá que eu vou te mostrar como é que coisas funcionam no socialismo utópico, seu galinha sem vergonha!

(Escrito pelo grande Porfirio Caetano das Neves, em contribuição literária para este blog)

Boteco eletrônico

No nosso tradicional boteco eletrônico das sextas-feiras, teremos hoje o grande Tim Maia. Grande em todos os aspectos. Loucaço; malucão, mesmo. Mas um gênio musical. E, numa boa, um indivíduo que sempre marcava algo mas nunca aparecia na hora H merece nosso mais profundo respeito (risos).  Peço desculpas pelas poucas postagens das últimas semanas. Estou num período bem complicado.

SEC: a agência de regulação do mercado de capitais norte-americano em debate 75 anos após sua criação

VIRGINIA LAW REVIEW_logo

 

 

 

June 2009, Volume 95, Issue 4

ESSAYS

The SEC in a Time of Discontinuity: Introduction to Virginia Law Review Symposium
by Joel Seligman
95 Va. L. Rev. 667 (2009)


ARTICLES

The Race for the Bottom in Corporate Governance
by Frank H. Easterbrook
95 Va. L. Rev. 685 (2009)

Redesigning the SEC: Does the Treasury Have a Better Idea?
by John C. Coffee, Jr. and Hillary A. Sale
95 Va. L. Rev. 707 (2009)

Top Cop or Regulatory Flop? The SEC at 75
by Jill E. Fisch
95 Va. L. Rev. 785 (2009)

Commentary On Redesigning The Sec: Does The Treasury Have A Better Idea?
by Steven M.H. Wallman
95 Va. L. Rev. 825 (2009)

Securities Law and the New Deal Justices
by A.C. Pritchard and Robert B. Thompson
95 Va. L. Rev. 841 (2009)


ESSAYS

The Securities Laws and the Mechanics of Legal Change
by Barry Cushman
95 Va. L. Rev. 927 (2009)


ARTICLES

Coping in a Global Marketplace: Survival Strategies for a 75-Year-Old SEC
by James D. Cox
95 Va. L. Rev. 941 (2009)

Treatment Differences and Political Realities in the GAAP-IFRS Debate
by William W. Bratton and Lawrence A. Cunningham
95 Va. L. Rev. 989 (2009)

The SEC, Retail Investors, and the Institutionalization of the Securities Markets
by Donald C. Langevoort
95 Va. L. Rev. 1025 (2009)


ESSAYS

Whither the SEC Now?
by Brian G. Cartwright
95 Va. L. Rev. 1085 (2009)

A Requiem for the Retail Investor?
by Alicia Davis Evans
95 Va. L. Rev. 1105 (2009)

Boteco eletrônico – Fora da lei

Como é de praxe nas sextas-feiras, hoje teremos o nosso boteco eletrônico. Ouviremos o grande (em todos os sentidos) Ed Motta cantando “Fora da Lei”. Resolvi colocar esta música só pra especular sobre a expressão “fora da lei”. Apesar de ser uma expressão muito comum no imaginário popular, acho que tecnicamente (do ponto de vista da técnica jurídica) ela não quer dizer muita coisa. Aliás, não quer dizer coisa alguma. Não se pode ser “fora” da lei. Ou se tem um comportamento no mesmo sentido dado pela lei ou em sentido contrário ao dado por ela. Ou se é a favor da lei ou contra ela (por isso que os gringos falam against the law). A relação de qualquer pessoa com a lei (=norma) não é uma questão espacial (estar “dentro” ou “fora”). É, isso sim, uma questão de cumprimento; de obediência ou desobediência, mesmo. Lei se cumpre (e aí o ato é lícito) ou não se cumpre (e teremos um ato ilícito). Qualquer coisa “fora da lei” é assunto metajurídico. E se partimos da premissa de que o direito é uma disciplina autônoma, temas metajurídicos não interessam àquele que se dedica a estudar um tema jurídico. Acho, portanto, que a expressão “fora da lei” só vale como licença poética (o caso da música cantada pelo Ed Motta) ou para os discursos exagerados dos apresentadores de programas televisivos de cunho policial. E vamos ficar com a voz grave do Ed Motta. Como a música é bem ritmada, vale balançar o esqueleto!

Juízes sem formação jurídica? E os advogados?

Que me perdoem os juízes, mas a idéia de termos juízes sem formação jurídica é boa; bem boa (ver texto abaixo escrito pelo economista Roberto Macedo no Estadão de 02 de julho de 2009). Já temos esta possibilidade de um juiz não ter formação jurídica: na arbitragem, qualquer pessoa maior e capaz pode ser árbitro. E um árbitro é, de fato e de direito, um juiz. Logo, a idéia em si não é um absurdo.  

A propósito, já participei de uma arbitragem em que os árbitros estavam numa audiência comentando o laudo arbitral (muito bom, segundo o cochicho) proferido por engenheiros numa outra arbitragem. Era uma causa complexa, envolvendo o contrato para construção de uma grande barragem com uma usina hidrelétrica. Neste caso, as partes preferiram engenheiros a advogados como árbitros. E assim fizeram porque confiavam mais nos conhecimentos técnicos dos engenheiros para resolver a causa que propriamente no conhecimento jurídico de advogados para interpretar um contrato de construção de uma hidrelétrica gigantesca. Parece plausível, então, a atribuição da tarefa de resolver nossos conflitos de interesses a pessoas que não tenham formação jurídica (bacharel em direito). 

Aliás, no fundo, no fundo, isto nos alerta para a questão da autonomia do direito como disciplina científica. Das duas, uma: ou é possível estudar o direito de modo autônomo, sem contato com outras disciplinas (o que nos obrigaria a estudar mais lógica, argumentação e filosofia nos cursos jurídicos que propriamente decorar textos de lei), ou o direito é um “zé ninguém”, que não serve pra coisa alguma se não for apreendido a partir de uma perspectiva externa (idéia defendida, entre outros, com muito vigor intelectual por Richard Posner, para quem a concepção científica do direito só é genuína se provir de outras disciplinas como economia, sociologia etc. – cf., p. ex., o livro Frontiers of Legal Theory).

Mas, retomando o tema do início do post, esta idéia de juízes sem formação jurídica é boa. Assim como, entendo eu, é boa a idéia de desregulamentar a profissão dos advogados. Enquanto na Austrália já se permite que uma sociedade de advogados abra o capital em bolsa de valores e, na Inglaterra, é possível sócios não-advogados num escritório de advocacia (o que abre espaço para investidores), no Brasil ainda estamos no período paleolítico quando se fala em regulamentação da profissão de advogado. Temos de revolucionar algumas coisas.  

Primeiro passo é eliminar o exame da OAB como requisito obrigatório para o exercício da profissão: isto é uma exigência que não se justifica. O exercício da profissão só pressupõe uma formação educacional e, não, um exame qualquer aplicado por uma corporação de profissionais já estabelecidos. E não adianta imaginar que a qualidade dos serviços advocatícios estará garantida pela realização de um único teste de conhecimento antes mesmo do início da carreira profissional. Isto é equivocado e desvia o foco do que deveria ser nossa principal preocupação, que é como fazer um ensino jurídico de qualidade, com métodos pedagógicos eficientes. Hoje estamos mais preocupados em saber se passaremos no exame da OAB e quantos conseguirão superar esta barreira que em ter ciência se a nossa faculdade de direito é boa, ou se nela pratica-se um ensino com métodos participativos e inovadores, ou se os professores têm produção científica. Não nos preocupamos em ter conhecimento claro e preciso sobre a possibilidade de um preparo educacional mais crítico de teses doutrinárias e decisões dos Tribunais por meio de uma boa argumentação (resultado mais desejável de um curso jurídico). Privilegiamos, infelizmente, a mera repetição de palavras dos juristas/doutrinadores e dos artigos de lei coletados num destes vademecum da vida (vaderetrum, para os íntimos).

Por isto (e mais um pouco; ainda dá para desenvolver esta idéia com novos argumentos) é que todos os bacharéis em direito deveriam ser considerados advogados após a obtenção do título da graduação.

E o exame da OAB, em vez de obrigatório, deveria ser optativo. A OAB bem que poderia se esforçar (até mesmo pela via legislativa, por lobby) para mudar a concepção dele: de exigência prévia para o exercício da profissão para uma espécie de certificado de qualidade com prazo de validade determinado. O exame da OAB passaria a ser um “ISO 9000″ emitido regularmente, de tempos em tempos (de 4 em 4 anos, p. ex.). Viraria um exame de certificação. Os advogados que quiserem submeter-se a ele terão, primeiro, de fazer uma prova escrita; segundo, apresentar um texto claro, simples, direto e lógico contendo uma idéia original sobre qualquer tema jurídico; terceiro, apresentar, para avaliação, cópias das melhores petições, instrumentos contratuais, pareceres ou comfort letters produzidas  até a data do exame (óbvio, este último requisito só existirá a partir do segundo exame de certificação prestado). Nos exames, a escrita clara será requisito básico de aprovação: estará automaticamente reprovado o advogado que escrever “excelso pretório”, “perfunctoriamente”, “plêiade”, logogrífico”, “insigne”, “abstruso”, “adjutório”, “deveras”, “exício”, “hialino”, “ignávia”, “grei”, “lustro”, “perfulgente”, “cincada”, “pinácula”, “lobrigar”, “quejando”, “vetusto”, “irreprochável” e “posto que” (uma locução conjuntiva concessiva, equivalente a “embora”, “ainda que”, “em que pese”) no sentido de “visto que”, “já que” (locuções conjuntivas explicativas ou causais). Feito isto, eu aposto todas as minhas fichas que os clientes só iriam querer saber dos advogados que tenham se submetidos e sido aprovados neste novo modelo de exame da OAB. 

Outra coisa é acabar com a obrigatoriedade de uma pessoa ser representada em juízo por um advogado. Isto é um equívoco: uma obrigatoriedade que acaba gerando um monopólio profissional sem uma justificativa plausível e razoável. E, vejam só, achar que isto tem de ser assim porque está na lei não é justificativa. A razão pela qual as pessoas procuram os advogados não está na existência pura e simples de uma proibição legal às avessas que retira das pessoas comuns o direito de postular diretamente perante um magistrado ou um Tribunal. As pessoas procuram os advogados não por conta desta esdrúxula disposição legal: elas nos procuram porque querem confiar a alguém presumidamente qualificado o tratamento adequado de um determinado problema e a busca de uma boa solução para ele. Tanto isto é verdade que o número de advogados nos Juizados Especiais e na Justiça do Trabalho, onde uma pessoa pode requerer algo diretamente ao juiz e sem necessidade de auxílio de um advogado, continua alto. Vamos meditar sobre isto.

 

Juízes – por que só advogados?

Roberto Macedo

O Estado de S. Paulo – 02/07/2009

É bem-vindo o fim da exigência de diploma de jornalista para trabalhar como tal, mas no Brasil é preciso reduzir bem mais o número de profissões legalmente regulamentadas, sem prejuízo da existência de associações profissionais e/ou ocupacionais, termos a que voltarei mais à frente. Pelo seu absurdo, algumas regulamentações, como a dos administradores, são inócuas, mas trazem custos que sustentam a pretensão de representatividade profissional e a insistência em impô-las, como os dos conselhos profissionais oficiais. Quanto à minha profissão, de economista, ela mesma deveria tomar a iniciativa de se desregulamentar. Para prosseguir, entendo que a discussão sobre o assunto ganharia clareza e substância se juntasse dois conceitos familiares a quem estuda o mercado de trabalho, os de profissão e ocupação, o primeiro bem mais difundido no Brasil que o segundo. Profissão é a titulação obtida com formação educacional ou outra forma de aprendizado, que capacita uma pessoa a trabalhar exercendo habilidades específicas. Por exemplo, a de engenheiro. A ocupação, também sintetizada num título, é o que uma pessoa de fato faz ao trabalhar, o que pode ou não corresponder às tarefas típicas da profissão escolhida. Por exemplo, há engenheiros ocupados como analistas financeiros, e um metalúrgico como presidente da República. Menos conhecidas, as ocupações existem em número muito maior que as profissões, pois numa sociedade o trabalho é dividido numa imensa quantidade de tarefas e um profissional pode exercer várias delas, como nesse caso dos engenheiros. Aliás, neste momento minha ocupação é a de articulista. Sendo mais abrangentes, as ocupações predominam sobre as profissões nos levantamentos acerca do que as pessoas fazem ao trabalhar. Para isso se adota no Brasil a Classificação Brasileira de Ocupações (CBO), administrada pelo Ministério do Trabalho e Emprego (www.mtecbo.gov.br). Voltando aos jornalistas, os que atuam no ramo ganhariam representatividade e força se a atividade fosse entendida como ocupação aberta também a outros profissionais. Superada a tentativa de excluí-los do exercício da ocupação, o caminho aberto, mais iluminado, deve ser o de tratá-los também como jornalistas e permitir que sejam admitidos em suas associações. Nelas, acredito que os jornalistas diplomados predominarão em número, pois na esteira da extinta exigência vieram muitas escolas de jornalismo. Ademais, há também a força da vocação, que continuará atraindo pessoas para essas escolas. Ocupando-me agora como polemista, e contando com o apoio dos jornalistas, diplomados ou não, começarei apontando que ser juiz, como um dos que julgaram a questão do diploma de jornalista no Supremo Tribunal Federal, no Brasil é ocupação hoje restrita a detentores do diploma de bacharel em direito, ou advogado, só para encurtar. Mas por que essa exigência? Por que não qualquer diploma de curso superior? Os concursos para juiz poderiam ser abertos dessa forma, como os de várias ocupações no setor público. Por exemplo, as de fiscais tributários, aliás, parentes dos juízes, pois estão sempre avaliando e julgando. Antes de exercer o cargo, os aprovados passariam por escolarização ocupacional específica, estágios, programas de treinamento e começariam com os casos de menor responsabilidade, nessa ocupação em que a sabedoria é particularmente importante. Acrescente-se que as faculdades de direito não preparam bacharéis como juízes. Procurando a experiência internacional, e embora limitado pelo inglês com que recorri ao Google para buscá-la, logo na primeira tentativa, entrando com “non lawyer judges”, vieram 2,2 milhões de referências, e até onde fui, as duas primeiras páginas, quase todas restritas aos EUA. Tendo lá vivido, sei por que o país faz jus ao nome de Estados Unidos: seus Estados têm grande autonomia. Dentro deles há distritos, cidades, condados e aglomerações urbanas de menor porte, as “towns”. Dentro dessa estrutura, há juízes de várias jurisdições na sua temática ou cobertura geográfica. Por exemplo, aqui só há juízes federais e estaduais, e lá há também juízes municipais. E já sabia perfunctoriamente, como dizem alguns causídicos, que há também juízes não advogados e até juízes eleitos, como em cortes distritais. Nessa pesquisa, percebi que lá o assunto é polêmico. Li até um pequeno artigo intitulado Por que os advogados são maus juízes, disponível em www.caught.net/prose/lawjud.htm. Procurando análise mais densa e menos apaixonada, encontrei resenha do livro Julgando Credenciais – Juízes não Advogados e a Política do Profissionalismo, de Doris M. Provine, editado pela Universidade de Chicago em 1986 (www.press.uchicago.edu/pressite/metad). Ela realizou pesquisa sobre juízes, inclusive observando cortes, e entrevistando advogados e não advogados. Concluiu que são “igualmente competentes em desempenhar seu papel em cortes de jurisdição limitada”. Vale destacar este último termo, que em essência indica juízes abaixo da esfera estadual a lidar com causas de temática restrita, inclusive no seu valor, se econômicas. É por aí que os não advogados poderiam começar no Brasil. O exemplo dado é de um país diferente, mas serve para mostrar que a ideia de juízes desse tipo está longe de absurda. O que temos é um Judiciário caro, lento e, assim, ineficaz, pois a justiça que tarda falha e é um dos ingredientes da insegurança jurídica de que padece o País. Sem um Judiciário mais aberto à competência e às vocações que não se provam apenas com diploma de advogado, e sem muitas cortes de jurisdição limitada, mais ágeis e baratas, até mesmo na remuneração oferecida aos magistrados, não vejo como solucionar essa ineficácia.

Wachtell Lipton discusses 2015 Corporate Governance Trends

Publicado originalmente em CLS Blue Sky Blog:

Some Thoughts for Boards of Directors in 2015

The challenges that directors of public companies face in carrying out their duties continue to grow. The end goal remains the same, to oversee the successful, profitable and sustainable operations of their companies. But the pressures that confront directors, from activism and short-termism, to ongoing shifts in governance, to global risks and competition, are many. A few weeks ago we issued an updated list of key issues that boards will be expected to deal with in the coming year (accessible at this link: The Spotlight on Boards). Highlighted below are a few of the more significant issues and trends that we believe directors should bear in mind as they consider their companies’ priorities and objectives and seek to meet their companies’ goals.

I. ACTIVISM

Companies today are more vulnerable to activist attacks than ever before. Over the past decade or so, several…

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