Contra uma regra genérica de capitalização mínima para estruturas empresariais

O estabelecimento a priori de uma regra genérica de capitalização mínima para estruturas empresariais é algo inidôneo por comprovação histórica. Primeiro, regras de capitalização mínima não significam uma garantia de capitalização adequada de determinada empresa diante da multiplicidade de situações fáticas possíveis. Há inúmeros fatores a serem levados em consideração numa decisão de empreendimento que impactam a quantidade de capital aportado e eles são de dificílima ou impossível apreensão a priori pelo legislador. Capitalização adequada não cabe, portanto, numa equação rígida e inflexível posta aprioristicamente pelo legislador. Segundo, a fórmula preventiva de proteção do capital social por meio de regras de capitalização mínima se mostrou ineficiente em todo o continente europeu para a geração de um dinâmico ambiente de negócios. Percebeu-se que o capital inicial mínimo não representa um amortecedor de riscos do negócio. Em outras palavras, a capitalização inicial mínima não é uma garantia absoluta de que as perdas serão absorvidas, com o que a regra que a determina carece de funcionalidade econômica e representa uma inadequada barreira à entrada no mercado de novos agentes econômicos. Terceiro, regras de capitalização inicial mínima se mostraram inidôneas empiricamente para dissipar os riscos da capitalização inadequada. Quarto, no momento em que legislações de diferentes vertentes sobre a regulação prévia da quantidade de capital passaram a concorrer por investimentos privados, aquelas que continham regras de quantificação a priori de capitalização mínima foram percebidas como um fator desestimulador dos negócios e geraram perdas para a dinâmica da economia. Quinto, legislações que pregam a priori um patamar mínimo de capitalização criaram nos credores uma falsa sensação de segurança quanto a um suficiente financiamento da atividade empresarial por capital próprio do devedor, o que acaba sendo um fator legislativo que falseia a realidade e potencializa (em vez de amortizar) os riscos econômicos das transações. Sexto, no capitalismo, em que o risco da atividade é parte inerente do jogo econômico, o direito societário não é o único instrumento adequado para tutela dos credores; muito certamente não é nem mesmo o mais adequado. Nesse sentido, o direito anglo-saxão, que posterga a proteção dos credores negociais para o momento da insolvência, atribuindo à legislação falimentar ou recuperacional o papel de garantir-lhes certa segurança, desempenha com maior eficiência o papel de resguardá-los sem inibir um ambiente favorável ao empreendedorismo. Diante desses argumentos, fica claro que a quantificação do capital investido numa empresa deve ser deixada para o escrutínio exclusivo da autonomia privada. A abordagem minimalista da norma organizativa empresarial deve ser praticada pelo legislador: intervenções legislativas nessa área só cabem em razão de determinada atividade econômica cujos riscos se espalham por terceiros involuntários e quando a necessidade se mostrar manifestamente autoevidente (caso, p. ex., das sociedades empresárias que operam no sistema financeiro), o que não acontece, aliás, nas regras genéricas que impõem capitalização inicial mínima de sociedades empresárias e de empresas individuais de responsabilidade limitada (EIRELI e o seu famigerado art. 980-A, cabeça, do Código Civil). Assim, exigências genéricas de capitalização mínima para uma determinada estrutura jurídico-empresarial são medidas manifestamente desproporcionais, violadoras de um devido processo legal substancial e da livre iniciativa, porque representam instrumento inidôneo e excessivamente compressor da autonomia privada. Logo, essas exigências são inconstitucionais porque representam uma medida excessivamente inadequada para o fim proposto de proteção aos credores.

O ônibus da evolução

Lendo A falsa medida do homem, livro de Stephen Jay Gould (Tradução Valter Lellis Siqueira. São Paulo: Martins Fontes, 1991, 369 p.).  Mais precisamente o capítulo 4, denominado “Medindo corpos” (pp. 109-146). O início desse capítulo fala sobre a evolução da espécie humana. O autor mostra a “recapitulação”, tese propalada por alguns que cria as pressuposições científicas para uma teoria anatômica de hierarquização das raças. Por essa hierarquização, critérios antropométricos são essencialmente instrumentos para catalogação científica da raça humana. Ela permite, também, a criação de uma teoria geral do determinismo biológico. Assim, negros adultos teriam a dimensão craniana das crianças brancas; por isso, seriam “infantis”. A semelhança antropométrica entre crânios de negros adultos e crianças brancas explica porque os negros nunca construíram uma civilização digna de nota. Esse precário estágio evolutivo também explicaria porque os negros seriam um povo alvoroçado, indolente e inculto. Talvez isso explique, também, o gosto dos negões pelo batuque, pelo samba e pela alegria… (eu, negro, gosto pra caraglio). Mulheres brancas também teriam dimensão craniana de crianças; por isso, elas seriam tão sentimentais (ainda bem!). Por essa teoria, homens brancos da porção setentrional do globo estariam em estágios evolutivos superiores às raças não brancas, às  mulheres e aos homens brancos do sul da Europa. Ou seja, o caminho evolutivo é que, no futuro, todos se tornem homens brancos do norte da Europa. Espere aí: deixe-me ver se entendi essa zorra direito. No futuro não teremos mulheres, é isso? As mulatas do Sargentelli – ah, as mulatas do Sargentelli…. – virarão peça arqueológica, confere?! Nunca mais veremos loiras sensacionais?! Pois pode parar a porra do ônibus da evolução que eu quero descer!! Quem quiser que fique nele com um norueguês vicking fungando no cangote (a única opção disponível no futuro por essa teoria bisonha)!

Um método para o direito ser ciência ou métodos para que o direito possa ser, poeticamente, prudência

Não se pode negar o valor do método. Mas tenho imensas dificuldades de tomá-lo como a própria ciência. O próprio conceito de ciência merece alguma reprovação. Se tradicionalmente ciência é articulação do até então inarticulado, há produção. Poesia também é produção, só que com emoção. Não precisamos do método, pois, para produção. O novo pode advir dele ou não. O indizível pode ser traduzido com o método ou não. Em ambos os casos, há língua em expansão. Qual dos dois é mais importante para a civilização? Não sei. Não me atrevo a responder isso. O certo é, em tempos de textos com 140 caracteres que dizem muito mais que tratados, o método vem sendo revigorado na caracterização da ciência. Ainda que muito da ciência se torne arrogantemente soberba e sem qualquer pretensão de tornar-se conhecimento comum, o método é relativamente valioso na obtenção de resultados confiáveis.

No caso do direito, o valor do método tradicionalmente normativo pode ser submetido a testes de resiliência com a aplicação de outros métodos. O método normativo usual é um modo de ver as coisas; existem outros. A realidade – que é efetivamente do que o direito trata com pretensão conformadora – é variada e também impõe ao direito uma multiplicidade de instrumentos cognitivos metodológicos. Por isso, creio que a interdisciplinaridade cumpre um papel importante na análise e definição das normas jurídicas abstratas e dos institutos jurídicos.  O ter ares interdisciplinar significa somente que há determinados espaços cognitivos para os quais o direito inegavelmente precisa do auxílio de outras disciplinas científicas para a construção de um significado ou mesmo para verificação da regularidade da resposta jurídica. As ficções que permeiam praticamente todo o sistema jurídico implicam a existência de pressupostos reais, do mundo dos fatos (como habitualmente se diz), para os quais o direito, por não ser idôneo em dar uma resposta pronta e acabada ao empirismo que ali se apresenta em razão do método normativo que lhe é próprio, não pode abdicar do auxílio de outras ciências na investigação, detecção, compreensão, mensuração e construção do significado e da utilidade prática. Por isso que a validade e utilidade do argumento jurídico dependerão sempre e necessariamente da verdade das justificativas (proposições) extrajurídicas que lhe dão suporte. É aqui que o direito precisará da cooperação interdisciplinar. Sem este cooperação, o direito se resumirá a uma argumentação submetida, no máximo, a escrutínios lógicos. Sem a experiência metodológica de outras ciências, a argumentação jurídica pouco terá para fazer em matéria de distinguir a verdade da falsidade. A argumentação jurídica, assim como a lógica aplicada ao direito, terão muito pouco a dizer se as proposições com as quais trabalham são a mais pura verdade ou a mais louca ilusão: ela se tornará um argumento imprudente. E mesmo que a lógica venha em ajuda ao direito para nos dizer se tal conclusão apresentada num contexto argumentativo resulta precisamente ou não daquelas premissas, permitindo-nos diferenciar nitidamente os argumentos válidos das falácias, isto ainda é metodologicamente muito pouco para as intensas consequências que a aplicação do direito gera sobre a liberdade, as tradições, o patrimônio e a vida das pessoas.

Por isso, múltiplas ferramentas metodológicas são necessárias para o direito.

Sorte do STF

Luis Roberto Barroso foi indicado pela Presidente da República para ser Ministro do STF. Merecidamente, aliás. Já disse isso em outro post (aqui). Ainda haverá a sabatina do Senado, mas creio que esse rito de passagem institucional apenas reforçará o brilho do indicado.

Impedimentos para empreender

Não há um dispositivo no texto do Código Civil de 2002 prevendo os impedimentos para o exercício da atividade empresarial. Ressalvados os impedimentos pela incapacidade civil (que está no texto do CC/2002) e pela prática dos crimes mencionados no art. 1.011, §1º, do CC/2002, os impedimentos para o exercício da atividade empresarial estão contidos em outros diplomas legais e, de um modo geral, têm como propósito delimitar as situações na quais: (i) a profissão ou função que a pessoa exerce é incompatível com o exercício simultâneo da atividade empresarial; b) houve a prática de um ato ilícito que, pela natureza e gravidade, lhe retira a possibilidade de exercer a empresa; ou c) a natureza e importância estratégica da atividade a ser empreendida impõem que o acesso a ela seja proibido para alguns. Detectadas essas situações, que podemos genericamente chamar de “incompatibilidade de interesses”, a lei impõe a proibição com o propósito de evitar uma situação de favorecimento particular que venha a macular o livre exercício da atividade empresarial. Consideradas essas razões, estão legalmente proibidos de exercer a atividade empresarial: a) os servidores públicos; b) os magistrados; c) os membros do Ministério Público; d) os militares da ativa; e) os incapazes; f) os que cometeram os crimes do art. 1.011, §1º, do CC/2002; g) os devedores do INSS; h) falidos não reabilitados; i) estrangeiros (em determinadas atividades econômicas); j) leiloeiros. Genericamente, o impedimento é para o exercício individual da atividade empresarial; logo, ele não é obstáculo a que essas pessoas figurem como sócio ou acionista de sociedade empresária (desde que não detenham poderes de administração). Os incapazes poderão exercer a empresa de modo individual se autorizados pelo juiz. Há ainda outras previsões legais que impedem, temporária ou especificamente, o exercício da empresa (presidente e conselheiros do CADE, médicos na área farmacêutica, despachantes aduaneiros, entre outros). Por fim, é importante dizer que as obrigações contraídas por pessoas impedidas não são nulas e essas pessoas responderão pessoalmente por elas.

Ser empresário

Empresário é aquele que articula os fatores da produção (capital, insumos, mão de obra e tecnologia) para desenvolvimento de determinado empreendimento econômico. É isso que se pode extrair do conceito legal de empresário: aquele que exerce profissionalmente uma atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços. Há, porém, situações na quais a caracterização do empresário não é tão fácil. Esse é o caso dos profissionais intelectuais, cientistas, literatos e artistas. A própria natureza dessas atividades criativas as afasta do conceito de empresa. Essas atividades de cunho intelectual se limitam à dedicação individual no desenvolvimento/criação de ideias e essa caracterização é o bastante para distanciá-las da noção de empresa. Ainda que possam ser vistas como uma atividade econômica (vez que geram riqueza que farão parte do patrimônio das pessoas), elas, de regra, não têm como pressuposto para seu exercício a existência de uma coordenação de fatores essenciais da produção, até porque, como regra, a coisa a ser produzida (a ideia como produto do intelecto) não exige isso para tanto. Porém, quando a coordenação de fatores essenciais à produção passa a ser de suma importância para a própria produção intelectual, fazendo com que a atividade intelectual se torne mais um elemento a ser organizado dentre outros necessários à produção, aí estaremos diante de uma empresa. Assim, um profissional intelectual será considerado empresário quando, no exercício de uma atividade econômica, a organização dos fatores da produção se torne uma tarefa qualitativamente mais importante que a própria atividade individual de natureza intelectual. Esse deve ser o critério para a caracterização como empresário daquele que se dedica à atividade intelectual.

O papel da dúvida no direito indubitável

Qual é o papel da dúvida na construção da pesquisa jurídica? Os juristas geralmente se apoiam em ideias de outros juristas que lhes precederam para a construção teórica do direito. Até aí, nada de errado. Saber utilizar adequadamente as ideias do passado é importante para a construção do conhecimento no presente. Não se pode negar sumariamente o valor da tradição. O problema é que, no mundo jurídico, as ideais do passado são usadas de modo reverencial. Um dos grandes males da pesquisa em direito é o reverencialismo dogmático. Muito pouco do passado é submetido a escrutínios rigorosos ou posto em xeque. A dúvida é pouco pródiga no terreno jurídico. Jogos de poder são mais relevantes em matéria jurídica que a busca pelo conhecimento científico. Com isso, o método científico é sumariamente descartado ou solenemente ignorado no direito. É como se a busca por certezas fundamentadas remetesse constantemente a circunlóquios doutrinários de antanho. A dúvida no mundo jurídico é o fim de uma fé para início de outra baseada na remissão sacralizada a passagens doutrinárias.

Sobre a imediatidade decisória das sentenças

Processos judiciais não são estruturas decisórias voltadas para o desenvolvimento de um programa ou um projeto. Processos judiciais estão eminentemente voltados à geração de uma pontual e soberana decisão solutória, que os extinguirá com ou sem julgamento de mérito. Logo, a cadeia de atos institucionais praticadas num processo judicial não tem o propósito de gerir ou administrar um projeto. Juízes são sujeitos treinados para resolver um problema. A atuação decisória dos juízes é pontual, singularizada e, quase sempre, sem muita preocupação com as consequências. Juízes querem extinguir um problema; não, administrá-lo. Com isso, fica clara, num primeiro momento, a incompatibilidade da estrutura judiciária para lidar com problemas de insolvência empresarial, que implicam a necessidade de coordenação de múltiplos interesses por meio de uma gestão programática. Pelo menos numa primeira leitura, percebe-se a inidoneidade funcional da estrutura judiciária para tratar da insolvência empresarial. É aqui que entra a arbitragem, como alternativa institucional dotada de maior flexibilidade procedimental e decisória para lidar com problemas desse tipo.

A felicidade mortal

Dá pra ser feliz sendo mortal. Imortalidade é para deuses. Somos humanos, temos de humildemente admitir. A finitude de nossa existência não é condição impeditiva da plena felicidade. Esse limite intransponível, inegociável e desconhecido que é posto à nossa expectativa de tempo tem de ser visto como incentivo para fazermos valer cada dia de nossas vidas. Só há sentido nas coisas que têm um fim. Nossa finitude também é condição essencial da civilização: sem mudança geracional, tudo seria do mesmo jeito para sempre. Para o bem ou para o mal.

Sobre livros e blogs

Um filósofo já disse que livros são cartas dirigidas aos amigos, só que mais longas. Livro é uma comunicação propiciadora de amizade à distância por meio da escrita. Sua função é contagiar os outros sobre o amor ao conhecimento, gerando amigos por meio do texto. Atualmente, blogs cumprem a mesma função.

Crimes falimentares: uma obscenidade legislativa

Se há uma parte inútil na Lei de Recuperação de Empresas e Falência, essa é o trecho normativo compreendido entre os artigos 168 a 178. Embora sem nenhuma formação em vidência ou previsões astrológicas, posso afirmar que o Capítulo VII da Lei Federal nº 11.101/2005 será algo esquecido na prática. Tipos falimentares em matéria falimentar são falácias normativas.

Falência e crime são coisas imiscíveis. Apesar de já terem andado de mãos dadas em alguns momentos da civilização, direito falimentar deve manter uma gigantesca e protocolar distância do direito criminal. Aliás, a história mostra que todas as aberrações em matéria de regulação jurídica da insolvência empresarial foram praticadas a pretexto de punição criminal.  Por exemplo, a primeira lei falimentar editada na Inglaterra em 1542, durante o reinado de Henrique VIII, tinha um forte viés contra o devedor, punindo-o criminalmente com a pena de prisão pelo simples fato de ter se tornado insolvente. Com algum tempo, houve relaxamento na punição criminal ao insolvente, de modo que muitos falidos presos foram libertados e prontamente migraram para determinadas áreas das colônias inglesas na América do Norte, notadamente onde hoje estão os estados norte-americanos do Texas e da Geórgia. Pois nunca falidos foram tão bem vindos: eles foram os responsáveis pela expansão e avanço econômicos dos EUA. No Séc. XIX, a taxa de encarceramento por falência era praticamente insignificante na Inglaterra, principalmente após a edição de alterações legais em 1825 e 1849, o que gerou um conjunto de incentivos para que o devedor viesse a declarar voluntariamente sua falência sem que isso implicasse sanções extremamente onerosas. Mas até uns 100 anos atrás, muitas legislações ocidentais influenciadas pelos franceses puniam criminalmente o falido. Isso é uma evidência histórica de que punição criminal para delitos econômicos é inútil, tolo e um desserviço ao bem estar da sociedade. E como é hoje?

Nos EUA, o U.S. Trustee Program, órgão do Departamento de Justiça (equivalente ao Ministério de Justiça brasileiro) que supervisiona e fiscaliza os processos de liquidação ou reorganização de insolventes com base no U.S. Bankruptcy Code, fez um levantamento estatístico para o ano fiscal norte-americano de 2011 (que termina em 30 de setembro de 2011) e concluiu o seguinte. Dos 1.467.221 casos de insolvência que foram ajuizadas nas cortes federais (lembre-se, insolvência nos EUA é um balaio normativo que envolve, no mesmo Código Falimentar, vários capítulos sobre liquidação e reorganização aplicáveis a pessoas físicas, pessoas jurídicas, sociedades empresárias, entes públicos, família e fazendas), apenas 1.968 geraram investigações criminais. Ou seja, 0,13% dos casos de falência geraram demandas criminais. As causas foram falsa declaração ou perjúrio (33,2% dos casos), fraude fiscal (35,8%), desvio fraudulento de ativos (24,8%), conspiração para fraude falimentar (21,5%) e identidade falsa ou uso de número falso do seguro social (15,1%).

Não se tem conhecimento de semelhante levantamento estatístico no Brasil, mas fica a pergunta: pra quê crimes falimentares?

Análise econômica do direito falimentar

A regulação jurídica da insolvência empresarial é um dos campos mais férteis para a análise econômica do direito. Ao lado do direito concorrencial, ela é um dos campos do direito em que as ferramentas analíticas da microeconomia são de extremas valias normativa e preditiva.  Muito da evolução do popularmente conhecido direito falimentar nos últimos 20 anos se deve principalmente aos modelos econômicos que foram empregados na análise dos contornos, resultados e eficiência das legislações falimentares em si.

É indubitável que insolvência é um fato econômico. Saber se alguém está insolvente é um exercício de métrica econômica. Apreender se alguém não mais possui capacidade de coordenação entre recebimentos de créditos e pagamentos de dívidas dentro de um espaço determinado de tempo é um tipo desse exercício métrico. Medir se o que alguém tem é extensivamente inferior ao que se é devido para outras pessoas, também. Logo, insolvência é um fato cujas propriedades são somente descritas em termos econômicos. Rubens Requião, lá pelos anos 70, afirmou isso com a sabedoria que lhe era peculiar (Rubens Requião. A crise do direito falimentar brasileiro – reforma da lei de falências. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. São Paulo: RT, 1974, n. 14, p. 23-33).

No caso da descoordenação entre recebimento de créditos e pagamentos de dívidas, há um desencaixe entre a quantidade de renda em sentido lato auferida por alguém durante certo período e a quantidade de dispêndios que ele tem de fazer no mesmo espaço de tempo. Aqui haverá insolvência sempre que: (a) numa mesma escala temporal, as unidades monetárias a serem aplicadas aos pagamentos forem quantitativamente superiores àquelas percebidas com os recebimentos; e (b) os instrumentos de administração financeira forem inidôneos para superar aquele descompasso. Assim, quando os pagamentos forem superiores aos recebimentos em determinado período, alguém está com problemas de financiamento; se esses forem insolúveis pelas técnicas usais de gestão financeira, haverá, do ponto de vista econômico, insolvência.

Já para saber se o que se tem é menor do que é devido a outros, haverá a necessidade de um cálculo relacional entre duas ordens patrimoniais: o ativo e o passivo. Se o ativo for menor que o passivo, o conjunto patrimonial é negativo. O valor de tudo o que se tem é extensivamente inferior ao do que se deve, razão pela qual é pouco credível que se consiga solver todo o passivo com a transformação do ativo em caracteres monetários de imediata utilização. Aqui, a volumetria comparativa entre ativos e passivos é essencialmente um cálculo econômico auxiliado por parâmetros contabilísticos.

Por ambas as hipóteses acima, percebe-se que a descrição da insolvência passa necessariamente pelo filtro analítico da economia. A economia tem papel descritivo fundamental na configuração do estado de insolvência. Mas o papel da economia, porém, não se resume ao seu lado descritivo. Há, ainda, as relevantes funções de avaliar os comportamentos estratégicos de todos os que estiverem relacionados com o estado de insolvência (principalmente os credores), auxiliar na construção dos melhores instrumentos de eliminação do estado de insolvência e mensurar os efeitos desses instrumentos sobre o bem-estar geral da sociedade. Aqui, a economia presta auxílio como mecanismo preditivo tanto dos comportamentos dos agentes econômicos envolvidos na situação de insolvência como das consequências da adoção de uma ou outra das soluções possíveis para o problema.

Diante disso, a economia tem papel fundamental para o direito falimentar (eu prefiro chamá-lo de direito da insolvência empresarial) porque: (i) possibilita a descrição adequada do fato insolvência (função descritiva); (ii) permite avaliar a funcionalidade das respostas jurídicas na obtenção de um estado ideal de coisas economicamente definível; por exemplo, quando avalia se o princípio da recuperação de empresas é suficientemente necessário e adequado para se alcançar o estado de superação da insolvência.

Quanto à função descritiva (e será sobre esse ponto que falarei por enquanto), as legislações ao redor do mundo geralmente regulam o fato insolvência de modo apriorístico, com a referência a um conjunto de eventos que sejam denotativos de insolvência e para os quais não sejam necessários mecanismos invasivos da contabilidade ou das finanças do devedor. No Brasil, por exemplo, as hipóteses que caracterizam a insolvência e possibilitam a decretação da falência – uma situação jurídica nova em que uma sentença judicial constitui o empresário devedor – formam um conjunto fechado de regras prescrito em dispositivos legais. Por serem regras, elas possuem maior capacidade de coordenação, afastam incertezas decisórias e imputam maior segurança às relações econômicas ao restringir a possibilidade de discricionariedade num sistema que pode constituir alguém numa situação jurídica nova, cujas consequências são graves e representam a exclusão do insolvente do mercado. Ainda por se caracterizarem estruturalmente como regras, os enunciados normativos contêm clara e precisamente todos os eventos fáticos que sejam considerados suficientes para alterar a situação jurídica do devedor. Isso, evidentemente, não impede que a análise econômica possa ter sido empregada no momento de construção legislativa dos dispositivos normativos; pelo contrário, seria de bom tom que a economia auxiliasse os legisladores na construção dos modelos hipotéticos que caracterizariam o fato insolvência. A economia deve ser empregada na estruturação das normas pelo Legislativo porque a insolvência é um fato econômico cuja métrica está diretamente relacionada com informações financeiras e contábeis que não são necessariamente de fácil intelecção pelo homem médio ou mesmo de fácil obtenção pelos credores. Empresários ou sociedades empresárias, de um modo geral, não precisam publicar balanços ou informações financeiras ao mercado; quando são obrigados, aliás, só o fazem num determinado momento, como uma fotografia de um instante contábil para inúmeras operações ocorridas dentro de certo período. Esses custos de obtenção e processamento dessas informações caracterizam a situação econômica conhecida como assimetria informacional e tornam obscenamente proibitivo qualquer processo ajuizado contra o devedor empresário por um credor que tenha dúvidas sobre a solvabilidade de seu crédito e cujo intento é simplesmente avaliar a real situação financeira-contábil do devedor. Prova disso é que, no regime da lei anterior (o Decreto-Lei nº 7.661/1945), praticamente não houve a utilização da possibilidade de um credor ajuizar uma ação de verificação de contas (art. 1º, §1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 7.661/1945) para escrutinar os livros do devedor comerciante e mensurar a existência efetiva de um estado de insolvência a partir da análise da contabilidade e dos lançamentos nos livros comerciais. Considerando que demandas falimentares envolvem geralmente empresários ou sociedades empresárias, para os quais se presumem uma natural sofisticação técnica e uma capacidade avaliativa de dados superior ao homem médio, ninguém ter ajuizado essa ação de verificação de contas é um forte indicativo que os custos a ela associados (demora processual, incerteza jurisdicional, dificuldades diante de uma escrituração contábil regular, falta de especialização do julgador, inidoneidade do instrumento processual para permitir a liquidação imediata dos ativos do insolvente) tornavam essa hipótese de litigância com retornos provavelmente inferiores aos custos incorridos para ajuizá-la e mantê-la em juízo.

Sobre direito e valores

O direito é notoriamente reativo às necessidades socioeconômicas. Inovações jurídicas não passam, no fundo, de embalagens institucionais para clamores da incessante realidade socioeconômica. Mas essa não é uma ideia compartilhada pelos juristas. Pelo menos ela não é uniforme a todos. Exemplifico. Por entender que a economia diz respeito à generalização de fatos observáveis e o direito é a concretização de valores sociais desejáveis, Calixto Salomão Filho diz que “[a] diferença entre a teoria jurídica e as teorias econômicas do conhecimento está em que para a primeira, diferentemente das últimas, as regras gerais, quando formuladas, não são generalizações de fatos observáveis nas relações sociais e econômicas, mas sim concretização de valores sociais desejados que devem levar em consideração esses fatos. (….) O direito, ainda mais que outras ciências sociais, tem a capacidade de valorizar o elemento humano no conhecimento social. Não são leis econômicas, de mercado ou deterministas, que influenciam o conhecimento social, mas sim o indivíduo, por vezes isolado, por vezes como ente coletivo e historicamente considerado.” (Calixto Salomão Filho. O novo direito societário. 4ª ed., rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2011, pp. 18-19). Discordo respeitosamente desse posicionamento. A razão é simples: valores socialmente desejados são frequentemente decorrentes do próprio estágio evolucionário das relações sociais. Os valores socialmente desejados não nascem do nada, tampouco surgem repentinamente na cabeça de um iluminado jurista, ou mesmo aparecem por fricção entre legisladores num jogo de barganha política. Valores socialmente desejados surgem na sociedade, entre as forças que a instituem e, geralmente, eles decorrem de uma necessidade social. O direito não cria valores socialmente desejados; ele apenas os institucionaliza formalmente pela geração de expectativas normativas generalizadas, que servirão de pauta de avaliação da adequação das condutas às expectativas postas antecipadamente, permitindo-se, em caso de desconformidade, aplicação coercitiva de sanções. Direito não pode criar  valor algum até porque direito não é sujeito (não pratica ação alguma); direito é objeto e instrumento. Não há espaço para criacionismos jurídicos. Se admitido hipoteticamente um direito que cria “valores socialmente desejados”, estar-se-á diante de uma grave crise de legitimação social. Abrir-se-ão as portas para um indesejado e inaceitável instrumento totalitário, ditatorial ou absolutista de controle social. Valores sociais não precisam do direito para valer ou para serem desejados; a institucionalização jurídico-formal tem de ser vista, pois, como uma mera etapa “burocrática” que uma comunidade poderá adotar para concertar valores quistos. É do campo das relações socioeconômicas que defluem tanto a valência social de algo como a necessidade de institucionalizar esse algo tido como valioso ou necessário para a sociedade. Incutir normativamente num ordenamento jurídico um determinado estado ideal de coisas pode ser importante para a própria permanência e fluidez dessas relações socioeconômicas e subsequente extração e distribuição dos benefícios dela pela sociedade: mas isso tem de ser decidido pela própria sociedade, pelos instrumentos de representação democrática, não por um “criacionismo” jurídico. Por último, quero deixar claro que esse post é uma crítica à ideia do Prof. Calixto; não a ele próprio. Essa advertência é necessária porque não sou afeto a argumento contra a pessoa e há histórico não tão feliz de argumento ad hominem no debate acadêmico brasileiro. Até conheci o Prof. Calixto em dada oportunidade e o reputo um excelente doutrinador e uma ótima pessoa.

A abordagem jurídica minimalista da empresa

Empreendedores arriscam. Em economia, risco não é substantivo contraposto à atividade empreendedora; ao contrário, é elemento constitutivo da empresa. Empreendedores fazem, intuitiva ou organizadamente, um cálculo a priori da potencialidade de perda decorrente de uma ação cuja resultante intencionada é uma valia econômica. Calculam-se, pois, perdas e ganhos. Risco representa uma aleatoriedade sobre probabilidades e, se em algum grau de relevância, constitui a essência da empresarialidade. Toda empresa é uma atividade que contém risco em grau relevante. Onde houver empresa, portanto, haverá risco.

 A forma empresarial é uma estrutura institucional de produção econômica organizada. Elas são constituídas por uma coleção de contratos finalisticamente interligados. Todos esses contratos exercem a função de diminuir o atrito entre os diferentes elementos das transações econômicas por meio de uma técnica ordenativa: a coleção de contratos instrumentaliza o valor organizacional que lhes é sobrejacente. Ao dar-lhes uma destinação funcional, os contratos ainda efetivam a empresarialidade das relações econômicas. Contratos organizativos geralmente servem de instrumentos jurídicos para alinhamento de interesses entre contrapartes: mesmo quando há algum parco indicativo de intercâmbio (o juridicamente conhecido sinalagma), o objetivo da contratualização é criar um ambiente institucionalmente formalizado que represente um incentivo para compartilhamento comum de determinado fim.

Empreendedores são especuladores por excelência. Ainda que a sociedade moderna os recrimine ou os tenha em má conta, todos aqueles que investigam, dentre as muitas alternativas possíveis, a melhor maneira de incrementar suas posições econômicas ou ao menos minimizar prejuízos esperados são especuladores. Se alguém retira dinheiro da poupança e passa a investir em títulos públicos brasileiros porque analisou e percebeu que essa era a melhor alternativa para ter maior rentabilidade, esse alguém é um especulador. Esse busca uma melhoria nas condições de vida, por geração de nova riqueza (não necessariamente monetária) ou uma mutação aumentativa do patrimônio. Especuladores são calculadores de um melhor resultado econômico. Palavra politicamente incorreta numa época em que viceja o pecado da fortuna, especulação é o núcleo de qualquer atividade econômica. Em essência, somos todos uns especuladores porque investigamos incessantemente opções de melhorarmos nossos estados de vida. Especulador não é, portanto, substantivo infame; é adjetivo que não deveria sofrer o estigma da vilania.

Empreendedores não são sujeitos em situação de hipossuficiência. Dotados de uma menor aversão ao risco que um indivíduo que prefere viver pacatamente sua vida sem sobressaltos ou sob o abrigo de alguma função assalariada, empreendedores são autoconfiantes e potencialmente mais exploradores de novidades. Seja por instinto de sobrevivência, seja por alguma característica biopsicológica ainda indecifrável, empreendedores arriscam patrimônio e dedicam tempo substancial de suas vidas numa atividade sem saber ao certo se ela lhes dará algum retorno econômico. Empreendedores são especuladores sob incertezas, então.

Porque empreendedores arriscam e especulam em bases suficientemente racionais, sua autonomia deve ser adequadamente valorizada e tutelada pelo ordenamento jurídico. A liberdade de iniciativa como um valor fundamental da República Federativa do Brasil (art. 1º, IV, da Constituição Federal de 1988) e o exercício livre de uma atividade econômica (art. 170, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988) são fortes indicativos normativos que as leis subjacentes à Constituição devem ser finalisticamente orientadas para a construção de um ambiente jurídico que incentive o empreendedorismo. As expectativas normativas são no sentido de geração de um ambiente favorável à exploração de empresas, sem deixar de proteger valores normativamente garantidos pela ordem constitucional e reconhecidos pela sociedade como relevantes para uma existência digna. O que a Constituição quer é que as pessoas se lancem em empreendimentos econômicos e, para tal, o direito deve assumir uma função promocional.

Assim, porque a Constituição brasileira prega a liberdade de ação econômica, a legislação que lhe serve como instrumento de conformação deve tanto contribuir adequadamente para a promoção do pretendido empreendedorismo, como representar a menor intensidade possível de restrição sobre os agentes econômicos. Isso não elimina a necessidade de, eventualmente, a legislação compatibilizar a intensidade da norma relativa à estruturação jurídica da empresa com outros valores igualmente importantes, como a liberdade de concorrência, a função social da propriedade, o emprego, a defesa do consumidor e a proteção do meio ambiente. Mas essa compatibilização não é condição necessária para a edição de uma legislação relativa à estruturação jurídico-organizativa de uma empresa: ela será um elemento acidental e eventual, já que o propósito primário de uma lei para organização da empresa sob formas societárias ou não societárias não é preservar meio ambiente, proteger consumidores ou garantir o pleno emprego de trabalhadores. A lei empresarial é inidônea para esses fins.

Em razão desses fundamentos, prega-se uma abordagem legislativa minimalista da estrutura jurídica da empresa.

Sobre princípios e regras – Humberto Ávila

As regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos. Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.” (ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 13ª ed., revista e ampliada. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 85)

A distinção entre princípios e regras com base no grau de generalidade e abstração (a “distinção fraca”) padece de inconsistências semântica e sintática. Inconsistência semântica está na impropriedade da definição de princípio com base no elevado grau de abstração e generalidade e no conteúdo valorativo (que leva ao apequenamento das regras e seus valores ínsitos – valor formal de segurança e valor substancial específico – e, em contrapartida, leva a uma supervalorização dos princípios). A inconsistência sintática diz respeito a uma aplicação do princípio tendo em vista um elevado grau de subjetividade. Já a distinção forte entre princípios e regras, feita por Alexy e Dworkin e baseada no modo final de aplicação e no modo de solução de antinomias também é inconsistente. Quando ao modo final de aplicação (se ponderação ou subsunção), ela é inconsistente porque toda norma jurídica é aplicada mediante um processo de ponderação. Até mesmo regra o são, sendo inadequado falar em aplicação de regras de modo automático e sem necessidade de ponderação das razões que as informam. Quanto ao modo de solução de antinomias, nem sempre conflitos entre regras geram a invalidação de uma delas. Diante disso, pode-se dizer que o descumprimento de regras, porque têm pretensão de decidibilidade e prescrevem comportamentos determinados, é mais grave que descumprimento de princípios.

Os princípios exigem algumas etapas analíticas para delimitação dos meios de comportamentos necessários à realização de um estado ideal de coisas finalisticamente almejado. Essas etapas são: (i) especificação do fim ao máximo (trocar o fim vago pelo fim específico) – progressiva delimitação do fim a partir da leitura do texto constitucional para que quanto mais específico for o fim, mais controlável seja sua realização; (ii) pesquisa de casos paradigmáticos cujos elementos constitutivos e conteúdo valorativo possam ser generalizados e sirvam de ponto de partida do processo de esclarecimento das condições que compõem o estado ideal de coisas finalisticamente almejado e a ser buscado pelos comportamentos necessários à sua realização (substituir o fim vago por condutas necessárias à sua realização); (iii) investigar os problemas jurídicos e os valores envolvidos nos casos modelos em busca de similaridade capazes de possibilitar a constituição de grupos de casos que girem em torno da solução de um mesmo problema central; (iv) verificar a existência de critérios capazes de possibilitar a delimitação de quais são os bens jurídicos que compõem o estado ideal de coisas e de quais são os comportamentos considerados necessários à sua realização; (v) realizar um teste final de consistência e de crítica do estado de coisas e dos comportamentos necessárias à sua promoção que foram descobertos.

Os princípios têm eficácia interna (dentro do sistema normativo) e externa (sobre a compreensão de fatos e provas). A eficácia interna pode ser direta – em que o princípio atua sobre outras normas de modo direto, sem intermediação ou interposição de outros princípios ou regras, e com função integrativa (agregação de elementos não previstos em outras espécies normativas) – ou indireta – em que o princípio atua sobre outras normas com intermediação ou interposição de outros princípios ou regras para cumprir ou uma função definitória (delimitar e especificar o comando mais amplo de um sobreprincípio axiologicamente superior), ou uma função interpretativa (servem para delimitar ou direcionar o sentido de outras normas), ou uma função bloqueadora (porque afastam elementos expressamente previstos que sejam incompatíveis com o estado ideal de coisas a ser promovido). Ávila destaca, ainda, os sobreprincípios (Estado de Direito, devido processo legal, segurança jurídica, dignidade humana) que não exercem essas funções internas típicas dos princípios, mas, sim, uma função rearticuladora, “já que eles permitem a interação entre os vários elementos que compõem o estado ideal de coisas a ser buscado” (p. 106). Quanto à eficácia externa, os princípios atuam sobre a compreensão de fatos e provas e fornecem parâmetros para os exames de pertinência e de valoração (adequação) deles. Em razão disso, o intérprete trabalha os princípios na seleção dos fatos (fatos não são dados brutos, mas construídos); daí os princípios terem função seletiva. Eles têm, ainda, eficácia argumentativa, quando da valoração dos fatos selecionados que sejam pertinentes. Eles têm, também, eficácia externa subjetiva quando proíbem intervenções estatais em direitos de liberdade (função de defesa ou de resistência) ou quando possibilitam medidas para proteção desses direitos (função protetora).

As regras têm, igualmente, eficácia interna e externa. Do ponto de vista interno, regras possuem eficácia preliminarmente decisiva, porque oferecem solução provisória para determinado conflito e preexcluem livre ponderação principiológica. Regras têm função definitória (de concretização) porque delimitam o comportamento que deverá ser adotado; em razão disso, regras só podem ser superadas por razões extraordinárias avaliadas com uso do postulado da razoabilidade (função também chamada de “trincheira das regras”). Regras, portanto, possuem caráter prima facie forte e superabilidade mais rígida (o que exige um ônus argumentativo maior para serem superadas), com o que a violação de uma regra é muito mais grave que a de um princípio. Já quanto à eficácia externa, regras possuem eficácia seletiva (prescrevem condutas ou estabelecem competências) e eficácia argumentativa. Quanto a essa eficácia, a pretensão de decidibilidade das regras, com o estabelecimento do que deve ser feito, afasta considerações morais (eficácia direta) e excluem razões que seriam consideradas não houvesse sido escolhida a técnica de normatização por meio da regra (eficácia indireta). Regras, porque são a própria razão de decidir, bloqueiam ou excluem a ação na ponderação de razões. A eficácia bloqueadora das regras elimina a interpretação baseada na ponderação livre e horizontal e impõe uma ponderação interna da própria hipótese da regra.

Regras devem ser obedecidas não porque são regras, mas porque há algumas razões positivas para obedecê-las.  Primeiro, regras afastam incertezas, controvérsias e custos morais, principalmente quando predefinem o meio de exercício do poder. Segundo, regras eliminam ou reduzem a arbitrariedade que pode potencialmente surgir no caso de aplicação direta de valores morais; elas têm uma qualidade resolutiva para restringir a discricionariedade. Tanto a possuem que só existe um tipo penal cuja estrutura normativa é uma regra descritiva. Não existem tipos penais por violação a um princípio. Terceiro, regras evitam problemas de coordenação, deliberação e conhecimento porque cortam custos demasiados ao generalizar uma solução (em vez de construir inúmeras soluções individuais a cada caso que surgir) e garantir o valor igualdade, eliminam conflitos para prevalência de ponto de vista pessoal ao estabelecer um critério para todos (valor paz) e desincentivam pessoas a agir em casos em que sua inabilidade técnica pode gerar externalidades negativas com riscos para outros e/ou ineficiência das decisões (valor segurança). Logo, a obediência às regras é devida não porque elas são regras, mas porque é moralmente bom obedecê-las. A obediência às regras é moralmente valoroso para a igualdade, paz e segurança: regras são soluções previsíveis, eficientes e geralmente equânimes de solução de conflitos sociais.

Mas em quais situações excepcionais as regras podem ser superadas? Quais as condições necessárias para superação do grau de resistência das regras? Primeiro, a superação da regra será tanto mais flexível quanto menos imprevisibilidade, ineficiência e desigualdade geral ela provocar. Regras podem ser razoavelmente superadas quando a falta de adoção do comportamento nela previsto não comprometa a promoção do fim que a justificava. Quando a tentativa de fazer justiça para um caso mediante superação de uma regra não afetar a promoção da justiça para a maior parte dos casos (principalmente pela pouca probabilidade de reaparecimento frequente de situação similar, com o que o valor segurança jurídica estará preservado) e a não superação da regra provocar mais prejuízo valorativo que benefício, a regra deve ser superada. Assim, o grau de resistência de uma regra está vinculado tanto à promoção do valor subjacente à regra (valor substancial específico) quanto à realização do valor formal subjacente às regras (valor formal de segurança jurídica).  Quanto ao valor segurança jurídica, a resistência à superação será muito pequena naqueles casos em que o alargamento ou a restrição da hipótese da regra em razão da sua finalidade forem indiferentes a esse valor; e será tanto maior quanto mais a superação comprometer a realização dele. Além disso, do ponto de vista procedimental, a superação da regra deverá ter: (a) uma justificação condizente, em que se demonstrem tanto a incompatibilidade entre a hipótese da regra e sua finalidade subjacente como a probabilidade de não ocorrer expressiva insegurança jurídica com o afastamento da regra; (b) uma fundamentação condizente, em que se exteriorizem, de modo racional e transparente, as razões que permitem a superação; e (c) uma comprovação condizente, não sendo necessárias, notórias nem presumidas, a ausência do aumento excessivo das controvérsias, da incerteza e da arbitrariedade e a inexistência de problemas de coordenação, altos custos de deliberação e graves problemas de conhecimento, que devem ser comprovadas por meios de prova adequados. Com esse modelo, Ávila não propugna uma obediência incondicional às regras; seu modelo não é formalista puro, tampouco um modelo particularista pura. É, isso sim, um modelo moderado e procedimentalizado.

Ávila disseca, ainda, a força normativa dos princípios: a ideia de que princípios são normas com força prima facie que irradiam uma força provisória eventualmente dissipável em razão e princípios contrários não é, na visão de Ávila, um elemento constitutivo dos princípios. A eficácia prima facie dos princípios não é uma propriedade necessariamente presente em todos os tipos de princípios, nem é definitória deles. As teorias tradicionais (Alexy e Dworkin) sustentam que princípios são aplicados mediante ponderação, sendo esse modo de aplicação caracterizado num balanceamento entre princípios o critério que os distingue das regras (aplicadas por subsunção). Ávila entende que isso não é característica essencial dos princípios; a afastabilidade por razões contrárias é elemento apenas contingente deles. Primeiro porque, para ele, ponderação (no sentido de sopesamento de razões, que é o que ele adota) está presente na interpretação de qualquer tipo de norma. Além disso, a ponderação de princípios pressupõe concorrência horizontal entre eles e nem todos os princípios mantêm relações paralelas entre si. Aliás, nem todos os princípios exercem a mesma função (muitos princípios mantêm relação de complementariedade), se situam no mesmo nível (pode haver relação de subordinação entre princípios, com sobreprincípios e subprincípios) ou têm a mesma eficácia (princípios podem ter eficácia bloqueadora, integrativa, interpretativa ou rearticuladora). Tudo isso demonstra que o modo de aplicação dos princípios não é necessariamente a ponderação. Além disso, há princípios que são fundamentais ou estruturantes, que deverão ser sempre observados e não poderão ser afastados por razões contrárias. Princípios como o princípio federativo, o da separação de poderes, o do devido processo legal, o da igualdade, o da segurança jurídica não podem ter observância gradual; a incapacidade de afastamento deles se dá não em razão de uma “dimensão de peso”, mas por conta da própria natureza. São princípios melhor caracterizados como “condição estrutural” sem o qual não é possível afastá-los no caso concreto ou aplicá-los por um juízo de compatibilização gradual por eles têm de necessariamente orientar a organização e a atuação estatal. Logo, a ponderabilidade, no sentido de capacidade de afastamento não é elemento essencial, mas apenas contingente dos princípios; há princípios carecedores de ponderação como há princípios fechados a ele.

Princípios são, então, normas com algo grau de indeterminação estrutural: são prescrições finalísticas com elevado grau de generalidade material sem consequências específicas previamente determinadas. Colocar a ponderação e a capacidade de afastamento como elementos essenciais dos princípios lhes retira a força vinculativa e os aproxima dos conselhos (algo que pode ou não ser levado em consideração) e dos valores (algo estabelecendo qual comportamento é mais aconselhável ou mais atrativo segundo possibilidades contextuais de um sistema de valores). Entender os princípios, então, como normas carecedoras de ponderação nos conduz a um indesejado relativismo axiológico, em que todos os princípios podem ser afastados, inclusive os reputados fundamentais. Em razão disso, Ávila sustenta que o foco da distinção entre princípios e regras deve mudar: do conflito para a justificação e os elementos a serem considerados (natureza da descrição normativa, natureza da justificação e natureza da contribuição para a decisão).

Ávila critica intensamente a doutrina nacional que recebeu de modo acrítico as teorias de Alexy e Dworkin, além de ignorar a evolução dessas teorias pelos próprios autores. Dworkin teria deixado de focar na distinção entre princípios e regras para realçar a existência de diferentes critérios interpretativos no Direito. Alexy aperfeiçoou sua definição de princípios de mandamentos de otimização para mandamentos a serem otimizados e mudou a eficácia mesma dos princípios, para não dá-los mais eficácia estritamente prima face, mas, sim, para serem referidos como dever ser ideal. O texto em que Robert Alexy parece ter mudado seu conceito sobre princípios para algo como “mandamentos a serem otimizados” é denominado “Ideales Sollen” ou “dever ser ideal” em alemão (In Grundrecht, Prinzipien und Argumentation. Laura Clérico & Jean-Reinard Sieckmann (Orgs.). Baden-Baden: Nomos, 2009, p. 21 e ss.; há tradução espanhola: Derechos fundamentales, principios y argumentación: estudios sobre la teoría jurídica de Robert Alexy. Granada: Comares, 2011). Ainda segunda Ávila, o Prof. Ralf Poscher (http://www.jura.uni-freiburg.de/institute/rphil/rphil/de/mitarbeiter/prof.-dr.-ralf-poscher) também visualizou essa mudança de Optimierungsgebote (mandamentos de otimização) para Optimierungsgegenstände (“objeto de otimização”), conforme sustentado no texto “Theorie eines Phantoms – Die erfolglose Suche der Prinzipientheorie nach ihrem Gegenstand” (disponível em http://www.rechtswissenschaft.nomos.de/fileadmin/rechtswissenschaft/doc/Aufsatz_ReWiss_10_04.pdf).

[Resumo, com algumas observações minhas, de: ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 13ª ed., revista e ampliada. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 85-141]

 

“(We) will run again. We finish the race. Bet on it!”

Palavras machucam. Mas muitas vezes recuperam, curam feridas, param guerras e, o mais importante, declaram a vitória. Batalhas se ganham com palavras. Isaiah Berlin disse que Churchill ganhou a guerra por ter colocado a língua inglesa na frente de batalha. As palavras dele, simples e claras, fizeram com que os ingleses acreditassem no inacreditável: que seria possível resistir e vencer os inimigos. Palavras são superiores às armas em todos os sentidos: principalmente, moral. E uma nação que tem um Presidente que profere um discurso eloquente com palavras simples como o que está no vídeo abaixo, no momento em que armas tentaram silenciá-las, certamente se reerguerá.

Full disclosure? No! Adequate disclosure

Quando informação demais não guia o comportamento: excesso informacional, ininteligibilidade regulatória e insegurança no mercado de capitais.

The Risk of Information Overload


By Troy A. Paredes February 25, 2013 by Jason Parsont

Editor’s Tweet | Comment  

Editor’s Tweet: SEC Commissioner Troy Paredes discusses better the need for better disclosure and the risk of information overload.

Commissioner Paredes gave the following remarks at the SEC Speaks in 2013 in Washington D.C. on February 22, 2013.  The views expressed are his own and do not necessarily reflect those of the Securities and Exchange Commission or his fellow Commissioners.

Disclosure is the cornerstone of the federal securities laws. For nearly 80 years, the SEC’s signature mandate has been to use disclosure to promote transparency. In his March 29, 1933, message to Congress, President Roosevelt said about the mandatory disclosure regime that would come to characterize federal securities regulation:

Of course, the Federal Government cannot and should not take any action which might be construed as approving or guaranteeing that newly issued securities are sound in the sense that their value will be maintained or that the properties which they represent will earn profit.

There is, however, an obligation upon us to insist that every issue of new securities to be sold in interstate commerce shall be accompanied by full publicity and information, and that no essentially important element attending the issue shall be concealed from the buying public.

The proposal adds to the ancient rule of caveat emptor, the further doctrine, “let the seller also beware.” It puts the burden of telling the whole truth on the seller. It should give impetus to honest dealing in securities and thereby bring back public confidence.1

The essence of the disclosure philosophy of securities regulation is that investors, when armed with information, are well-positioned to evaluate their investment opportunities and to allocate their capital as they see fit. When investors are able to make informed decisions, it is more likely that the capital that fuels our economy will finance more productive enterprises than if investors did not have the benefit of useful information when deciding how to invest.

In addition, as then-Professor (now Justice) Stephen Breyer explained years ago, although it may require certain disclosures, disclosure regulation, as compared to other forms of regulation, “does not regulate the production processes, the output, price, or allocation of products, or otherwise restrict the influence of individual choice in the marketplace as directly.”2 Applying this sentiment to the federal securities laws, I would highlight as a virtue of the tradition of disclosure regulation that it does not prohibit issuers from raising capital just because the government is skeptical of an offering’s merits, does not dictate corporate governance arrangements, does not require that companies be run in a certain way by mandating or banning particular activities, and does not contemplate that the government will pick winners and losers or bail out a firm that is failing because of its troubled business. In other words, as a regulatory mechanism, what disclosure does is promote investor choice, favor private ordering over one-size-fits all directives, and encourage innovation and competition. The disclosure philosophy of securities regulation defers to the judgment of the marketplace by allowing investors to evaluate for themselves how they want to invest and with whom they want to transact.

More to the point, mandatory disclosure, by ensuring that investors have the important information they need to make informed judgments,3 leverages market discipline as a means of accountability that obviates the need for more substantive government regulation of our financial markets. Through their investments, investors are able to bring pressure to bear on directors and officers — the individuals who are charged with managing an enterprise — to serve the best interests of investors. More specifically, transparency enables investors to better evaluate the financial condition and performance of companies and to invest in ways that support well-run businesses while exiting or pressing for change at firms that are struggling to compete or that take undue risks. Directors and officers, therefore, are incentivized to run the business profitably because investors’ capital allocation decisions effectively “reward” and “punish” corporate behavior.4 It is worth noting that this market discipline dynamic is part and parcel of the critique against identifying certain financial institutions as “too big to fail.” Namely, the efficacy of the market discipline that good disclosure enables is undercut if investors have reason to believe that the government will backstop a firm that is failing.

From what I have described, it should be apparent that disclosure regulation stands in sharp contrast to the extensive regulatory burdens, commands, and restrictions that make up the Dodd-Frank Act — sweeping legislation that is spawning reams of new rules and regulations that I worry will overregulate our financial system and in turn suppress our country’s economic growth. Dodd-Frank represents what to my mind is a disquieting expansion of the federal government’s control over the economy.

To be clear, the disclosure philosophy of securities regulation does not presuppose that investors are perfect decision makers. Simply consider what behavioral finance teaches us about investor decision making: That even when investors are provided with useful information, certain cognitive biases and decision-making shortcuts (or so-called heuristics) may lead investors to make unfortunate decisions. Having said this, disclosure regulation recognizes that, given the diversity of perspectives and interests that the marketplace embodies and the accountability that market forces bring about, the collective judgment of the marketplace is a worthy alternative to more heavy-handed government control of private sector conduct and capital flows. For the test is not whether investors are perfect decision makers; rather, the test is whether it is preferable to leave certain decisions to market participants instead of relying more on government officials, who also err, to dictate results through regulation.

* * * *

Disclosure is powerful, but that does not mean that more disclosure is always better than less. So I want to take this chance to emphasize a concern that I have discussed on other occasions. My concern is “information overload,” a risk of mandatory disclosure that has been present for some time and that is exacerbated as disclosures become more complex. Almost 40 years ago, Al Sommer, when serving as an SEC Commissioner himself, remarked that the “expansion of disclosure has gone forward unremittingly” and expressed a measure of discomfort over the “quantity and complexity” of the information that investors faced even then.5

In the years since then, disclosures have continued to pile up,6 with some of them being of questionable value. Much more is disclosed today than ever before, be it because of regulatory requirements, because investors demand certain information, or because companies, acting defensively, disclose more information to reduce the risk that they could be challenged in litigation for not having disclosed enough.7

The information overload concern is that investors will have so much information available to them that they will sometimes be unable to distinguish what is important from what is not. Too frequently, investors get overwhelmed or distracted, misplacing their focus on information that is only marginally useful. The goal of informed investor decision making is not advanced if investors overlook or do not take the time to study valuable information because there is simply too much information to try to engage it constructively. Investors are further challenged if the disclosures they receive are overly complex making it difficult to discern what the information that is considered means. Disclosures, after all, need to be understandable.8

The trouble with all of this is that when information is not processed and interpreted by investors effectively, investor decision making may not improve with additional disclosure. Ironically, if investors are overloaded, more disclosure actually can result in less transparency and worse decisions, in which case capital is allocated less efficiently and market discipline is compromised.

In response to this concern, let me conclude with a practical suggestion that I have offered before. In fashioning the disclosure regime at the core of the federal securities laws, we must account for the fact that too much disclosure, particularly when it is too complex, can be counterproductive. We need to recognize the impact on investor decision making as investors find themselves having to confront expanding volumes of information, some of which can be a challenge to understand with the kind of clarity that one might hope for. It would be better for investors to be provided with shorter, more manageable SEC filings, for example, instead of the lengthy documents they receive today.

While new disclosures that are material may be required from time to time so that investors have the key information they need about a firm and its prospects, we should be open to the idea that certain current disclosures should be more narrowly focused or otherwise scaled back, if not excluded entirely from what is mandated to be disclosed. At a minimum, going forward, we should not add to the problem by expanding what companies must disclose to include information that is not material to evaluating a company’s business.

Whatever is disclosed should be presented, when practicable, in a more accessible, straightforward manner — such as charts, graphs, tables, and summaries — so that the information is more digestible and understandable. A simpler presentation can make it easier for investors to focus on and process the information that matters most. As people continue to communicate and access information in innovative ways, the disclosure regime may need to evolve to accommodate the new realities of how individuals interact and keep themselves informed. Social media and mobile devices, for example, may allow us to think differently about how disclosures can be packaged and distributed to investors.

In sum, so that the practice of disclosure lives up to its promise, we must ensure that what is disclosed and how it is disclosed in fact empowers investors to make better decisions. What we need is a top-to-bottom review of our disclosure regime to help us do just that.

Thank you.


1 S. Rep. No. 73-47, at 6-7 (1933) & H.R. Rep. No. 73-85, at 1-2 (1933).

2 Stephen Breyer, Analyzing Regulatory Failure: Mismatches, Less Restrictive Alternatives, and Reform, 92 Harv. L. Rev. 549, 579 (1979); see also id. at 580 (discussing “disclosure regulation” generally).

3 Mandatory disclosure not only means that the government will require certain disclosures, but it also anticipates the importance of antifraud provisions, such as section 10(b) of the 1934 Act and Rule 10b-5 thereunder, in helping to ensure that the information that is disclosed is truthful.

4 See generally Albert O. Hirschman, Exit, Voice, and Loyalty: Responses to Decline in Firms, Organizations, and States (1970).

5 A.A. Sommer, Jr., Commissioner, U.S. Securities & Exchange Commission, Differential Disclosure: To Each His Own, Address at the Second Emanuel Saxe Distinguished Accounting Lecture (Mar. 19, 1974), available athttp://www.sec.gov/news/speech/1974/031974sommer.pdf at 9, 18; see also A.A. Sommer, Jr., Commissioner, U.S. Securities & Exchange Commission, Current Problems of Disclosure, Remarks Before the National Association of Securities Dealers (Nov. 12, 1974),available at http://www.sec.gov/news/speech/1974/111274sommer.pdf.

6 For a general overview, see, for example, KPMG & Financial Executives Research Foundation, Disclosure Overload and Complexity: Hidden in Plain Sight (2011), available athttp://www.kpmg.com/US/en/IssuesAndInsights/ArticlesPublications/Documents/disclosure-overload-complexity.pdf.

7 As to this last point, Justice Marshall, in the landmark case of TSC Industries v. Northway, 426 U.S. 438 (1976), warned against information overload when determining the test of “materiality” under the federal securities laws:

We are aware, however, that the disclosure policy embodied in the proxy regulations is not without limit. Some information is of such dubious significance that insistence on its disclosure may accomplish more harm than good. The potential liability for a Rule 14a-9 violation can be great indeed, and if the standard of materiality is unnecessarily low, not only may the corporation and its management be subjected to liability for insignificant omissions or misstatements, but also management’s fear of exposing itself to substantial liability may cause it simply to bury the shareholders in an avalanche of trivial information — a result that is hardly conducive to informed decisionmaking.

Id. at 448-49 (citation omitted).

8 See, e.g., Breyer, supra note 2, at 580 (stating that the effectiveness of disclosure turns, in part, on whether the “public can understand the information disclosed”).

[http://clsbluesky.law.columbia.edu/author/troy-a-paredes/]

O poder de controle societário: agora, oculto

Gostei, Walfrido! O controlador não desapareceu. Ele apenas se escondeu. “Controle difuso”, além de oxímoro, é mito. “Sem controlador” é fantasia. Poder de controle é algo importante. Ele serve para alinhar o valor idiossincrátivo que o investidor-controlador atribue ao business com os retornos obtidos. E isso é um incentivo estrutural para garantir um ambiente propício a investimentos privados. 

Estatísticas para o direito: a jurimetria

Porque normativo, preocupado com o que deve ser, o direito praticamente desconsidera o que é. O distanciamento empírico do direito é algo inusitado e isolado nas ciências sociais. Sociologia, administração, economia, geografia social etc., todas elas saíram das bibliotecas e foram para as ruas investigar fatos, padrões, tendências e formar inferências com instrumentos métricos. Só agora o direito no Brasil começa a combinar conceitos claros e evidências empíricas. Está se consolidando uma interessante e inovadora iniciativa que, sem perder a necessidade de recorrer a categorias jurídicas formadas a partir de referências doutrinárias claras, demonstra que a incerteza que ronda o direito toma de assalto todas as certezas absolutas das fórmulas jurídicas vazias. É a jurimetria, que vem agregar conhecimento às teorias jurídicas tradicionais.

Lynn A. Stout [UCLA & Cornell] – Contra a primazia do valor para o acionista (“Against Shareholder Value”)

Abaixo, a palestra que a Prof.ª Lynn A. Stout proferiu na Austrália sobre sua tese contrária ao shareholder value, analiticamente explorada no livro The Shareholder Value Myth. Curioso é que ela, logo no início, adverte que não é comunista. Engraçado como o debate acadêmico muitas vezes parte para o argumento contra a pessoa.

Ronald Dworkin [NYU]: há uma única verdade a ser obtida pela interpretação?

Ronald Dworkin, professor da Universidade de New York, é muito provavelmente o autor em língua inglesa mais badalado hoje no Brasil. Ser badalado, porém, não significa necessariamente ser o mais consistente. Critérios de popularidade não são suficientes e os mais seguros para avaliarmos a correção de algo. Aliás, é curioso ver a badalação dos autores nacionais em relação a Dworkin. E é mais curioso ainda ver a doutrina nacional atribuindo a Dworkin coisas que ele nunca disse: a idéia de que o juiz deva ser como Hércules e decidir de acordo com uma reconstrução racional dos princípios que orientaram as decisões pretéritas é uma delas. Os livros de Dworkin são mal lidos pra caramba. E aí vai uma palestra dele no Congresso norte-americano sobre interpretação.

 

 

Frank H. Easterbrook (Chicago Law School)

Separei a palestra abaixo para assistir neste final de semana. Frank H. Easterbrook é bem conhecido e conceituado entre os que estudam direito societário. Ele é professor na Faculdade de Direito da Universidade de Chicago e  juiz do Tribunal de Apelações da 7ª Região. Junto com o Prof. Daniel R. Fischel, escreveu e publicou o clássico The Economic Structure of Corporate Law em 1991. 

Bruno Meyerhof Salama (FGV-SP) – Hayek (Direito, legislação e liberdade)

Mais uma vez, o Prof. Bruno Meyerhof Salama (FGV-SP) nos presenteia com um belo trabalho intelectual. Já tinha falado antes no Bruno M. Salama neste blog (aqui e aqui). Desta vez, ele escreveu em parceria com o Lucas Mendes um belo artigo (mais um) sobre um livraço do filósofo e economista austríaco Friedrich Hayek: Direito, Legislação e Liberdade (vocês ficam com o vídeo de uma entrevista completa de Hayek em 1985 aqui). É um primeiro de uma série mensal resenhando cada um dos capítulos da obra-prima de Hayek. Série, aliás, que promete… Já pelo primeiro artigo, dá pra dizer que esta série acabará com muitos mitos em torno de Hayek. Espero que a má vontade dos intelecutais com as idéias de Hayek não atrapalhe a leitura (praticamente obrigatória) deste belo trabalho do Bruno M. Salama. Generalizando (e correndo todos os riscos decorrentes dela), posso dizer que Hayek não é bem visto e quisto no meio acadêmico brasileiro. No meio jurídico, então, nem se fala… Já foi chamado até de “medíocre” em um livro de um grande professor de direito. Pois é: o cara tem uma opinião diferente da sua e isto o autoriza a tachá-lo de “medíocre”. A ofensa pessoal mostra bem o patamar dos nossos intelectuais. Parte da “academia” brasileira não produz quase coisa alguma porque perde mais tempo xingando os outros que produzindo conhecimento. Mas fiquem com o texto claro e preciso do Prof. Bruno M. Salama. O primeiro de uma série mensal que, como disse, promete.

 

Direito, legislação e liberdade: a obra-prima de Hayek 

13 de Julho de 2009 – por Bruno Salama & Lucas Mendes

 

Bruno Meyerhof Salama (Professor, Direito GV)
Lucas Mendes (Mestrando em Filosofia Política, UFSM)

Alguns gênios se notabilizam por seu magnum opus; outros, por suas obras de divulgação. Friedrich Hayek, tornado famoso mesmo nos círculos intelectuais principalmente por O caminho da servidão (1944), pertence a este segundo grupo. A obra mais fascinante de Hayek, contudo, é Direito, legislação e liberdade. O compêndio de três volumes, publicados respectivamente em 1973, 1976 e 1979, contém um apanhado geral dos princípios filosóficos orientadores de sua extensa carreira intelectual.

Em 1974, o comitê responsável pela indicação do prêmio Nobel de economia daquele ano para Friedrich Hayek e Gunnar Myrdal notou que o prêmio estava sendo dado não apenas pelo trabalho naquilo que se poderia chamar de economia “pura”, mas também pela “penetrante análise da interdependência entre os fenômenos econômico, social e institucional”. [1] Alçado assim à condição de estrela, o estudo de Hayek ganhou novo impulso. E, de fato, um dos mais importantes legados de Hayek diz respeito às suas teorias sociais, filosóficas e jurídicas sistematizadas em Direito, legislação e liberdade.

Nascido em 1899, Hayek realizou seus estudos em Viena após a Primeira Guerra Mundial. Obteve dois doutorados, primeiro em direito, em 1921, e logo a seguir em economia, em 1923. Na década de 1920, Hayek interessou-se pela obra de Mises, e foi diretor do Instituto Austríaco para Pesquisa dos Ciclos de Negócios. O trabalho de Hayek sobre os ciclos econômicos atraiu a atenção de Lionel Robbins, e em 1931 a London School of Economics lhe ofereceu uma posição de professor. Em Londres, Hayek destacou-se entre o grupo de acadêmicos imigrantes. Logo após o fim da Segunda Guerra Mundial, Hayek organizou a célebre conferência de Mont Pèlerin, na Suíça, da qual participaram gigantes como Karl Popper, Ludwig von Mises e Milton Friedman, dentre muitos outros, e cujo objetivo central foi defender os valores de uma sociedade aberta e uma economia política calcada no livre mercado como bases para a para a reconstrução européia no pós-guerra.

Em 1950, Hayek foi convidado a integrar os quadros da Universidade de Chicago, e é deste período que datam suas contribuições que aqui mais nos vão interessar. Destacam-se suas reflexões a respeito das possibilidades de que as ciências sociais pudessem prover respostas “cientificamente” corretas para problemas; Hayek entendia que não: as questões postas às ciências sociais são questões de políticas públicas. As escolhas que se faz na condução da política pública devem ser prospectivas (ao invés de meramente reativas), mas devem ter em conta a estrutura social do mundo a que as escolhas tendem a criar. Nada disso torna a política pública e a atividade do intelectual mais simples.

Trabalhando em Chicago, Hayek notabilizou-se como opositor do alargamento das fronteiras econômicas do Estado, da restrição da liberdade individual, do ativismo macroeconômico e, acima de tudo, do planejamento estatal. Comentando a obra de Hayek em livro recente, Douglass North notou que “Hayek estava certamente correto ao dizer que nosso conhecimento é sempre, e na melhor das hipóteses, fragmentário, e seus estudos pioneiros sobre as ciências cognitivas forneceram a fundação para lidarmos com as imperfeições de nosso entendimento. Mas Hayek não entendeu que nós não temos escolha [e precisamos] fazer engenharia social, ainda que certamente concordemos com seu argumento vencedor [na disputa com] os planejadores socialistas a respeito da eficácia [superior] do sistema de preços sobre as alternativas.” [2]

A questão da suposta inevitabilidade da engenharia social e do paternalismo estatal estão então postas. Hayek oferecerá uma poderosa negação da sua necessidade. Caberá ao leitor ponderar sobre o tema.

O presente artigo apresenta um projeto de exame de Direito, legislação e liberdade. A ideia é trazer à apreciação do leitor brasileiro uma resenha mensal sobre cada um dos 18 capítulos da obra, e de seu epílogo logo a seguir. A leitura dessas resenhas, naturalmente, não substitui a leitura do livro; ao contrário, deve encorajá-la. Ler a obra em português, contudo, não é tarefa fácil. A tradução brasileira, publicada em 1985 pela Editora Visão, há muito está esgotada (HAYEK, Friedrich A. Direito, legislação e liberdade. São Paulo: Visão, 1985. Tradução Henry Maksoud). Encontrá-la é quase impossível, não apenas para quem percorre os sebos empoeirados, mas também para quem se dispõe a varrer os sítios de buscas na internet. Tudo se torna mais complicado, é claro, quando nos deparamos com a legislação de propriedade intelectual brasileira, que veda a feitura de cópias de obras esgotadas – mesmo nas universidades.

[Continua no site da OrdemLivre.org]

Quanto vale um bailout (Porfirio Caetano das Neves)

- Antes que você comece a me xingar e, numa atitude da qual você vai se arrepender pelo resto da sua vida, arremesse essa panela de pressão na minha cabeça, acho importante você ouvir uma coisa.

Rita parou e colocou a panela na pia.

- Falar o quê, Alberto? Falar o quê?

- Olha. (Pigarreia). Eu compreendo a sua raiva de mim e tudo mais, só que você precisa entender que coisas maiores estão em jogo. Não é só a gente. Não sou só eu e você. Tem mais gente envolvida nisso e se você insistir nessa sua atitude radical vai acabar desencadeando uma crise de confiança generalizada, criando uma onda de pânico que vai destruir o já escasso crédito dos relacionamentos monogâmicos. Esta não é uma crise conjugal qualquer, amorzinho. Estamos diante de uma crise sistêmica, que pode arruinar com o casamento de todos os nossos melhores amigos.

Rita estava perplexa. Ela esperava ouvir qualquer desculpa esfarrapada pra marca de batom na camisa, algo pior até do que aquela vez que o Alberto fingiu um ataque epilético pra jogar um celular (que tocava um número estranho) pela janela do apartamento. Mas crise sistêmica era realmente uma novidade.

- Como é que é?!

- É o que eu te disse, amorzinho. Crise matrimonial sistêmica. Ou MSC, na siglaem inglês. De matrimonial systemic crisis. Você não lê jornal? Não está vendo o rolo todo que virou esse mundo globalizado, com internet e tudo mais? Tudo agora é sistêmico. E em tempo real. Até as crises conjugais. Não vai ser um casamento que vai pro brejo. Vai todo mundo. O Tatá e a Sofia. O João e a Malú. O Carlão e a Vi. Babau pra esse pessoal todo. Vamos entrar em depressão profunda e você sabe que essa coisa de depressão, mesmo quando não é econômica, custa uma fortuna em analista.

 - O que o Tatá e o Carlão têm a ver com essa história, Alberto?!

- Amorzinho, só estou tentando te explicar um fenômeno da modernidade. Digamos que foi um caso de irracionalidade coletiva dos agentes. Todo mundo tinha enchido a cara de ativos tóxicos e perdemos a capacidade de avaliar os riscos que estávamos assumindo. Entramos na boate seduzidos por balanços maquiados e siliconados de terceira categoria. Com toda aquela exuberância irracional, ninguém agüentou. E teve também o fator do comportamento de manada. O Kiko teve a idéia, o Mauro começou e todo mundo foi atrás sem saber direito o que estava fazendo. Quando eu dei por conta, meus ativos estavam todos expostos, as transações já tinham começado e não tinha mais o que fazer.

- O Kiko e o Mauro também estavam?!

- Por isso decidimos negociar em bloco. Um bailout. Ninguém faz as pazes sozinho. Ou salvam-se todos os casamentos, ou nenhum. Estamos abertos pra discutir um plano de resgate, partindo das seguintes premissas. (Desdobra um papelzinho do bolso.) Perdão antecipado, cessação das hostilidades, retorno do serviço de jantar, renovação do crédito no que os maridos dizem…

- (A Rita interrompe, incrédula.) Você não pode tá falando sério.

- É verdade, amorzinho. É tudo culpa da globalização. (Pigarreia).

- Ah tá. Da globalização, Alberto?!!

- É. E do Bush.

E a Rita, uma dona de casa conservadora, de pavio curto, largou o pano de prato na pia e pegou de novo a panela de pressão.

- Então vem cá que eu vou te mostrar como é que coisas funcionam no socialismo utópico, seu galinha sem vergonha!

(Escrito pelo grande Porfirio Caetano das Neves, em contribuição literária para este blog)

Boteco eletrônico

No nosso tradicional boteco eletrônico das sextas-feiras, teremos hoje o grande Tim Maia. Grande em todos os aspectos. Loucaço; malucão, mesmo. Mas um gênio musical. E, numa boa, um indivíduo que sempre marcava algo mas nunca aparecia na hora H merece nosso mais profundo respeito (risos).  Peço desculpas pelas poucas postagens das últimas semanas. Estou num período bem complicado.

SEC: a agência de regulação do mercado de capitais norte-americano em debate 75 anos após sua criação

VIRGINIA LAW REVIEW_logo

 

 

 

June 2009, Volume 95, Issue 4

ESSAYS

The SEC in a Time of Discontinuity: Introduction to Virginia Law Review Symposium
by Joel Seligman
95 Va. L. Rev. 667 (2009)


ARTICLES

The Race for the Bottom in Corporate Governance
by Frank H. Easterbrook
95 Va. L. Rev. 685 (2009)

Redesigning the SEC: Does the Treasury Have a Better Idea?
by John C. Coffee, Jr. and Hillary A. Sale
95 Va. L. Rev. 707 (2009)

Top Cop or Regulatory Flop? The SEC at 75
by Jill E. Fisch
95 Va. L. Rev. 785 (2009)

Commentary On Redesigning The Sec: Does The Treasury Have A Better Idea?
by Steven M.H. Wallman
95 Va. L. Rev. 825 (2009)

Securities Law and the New Deal Justices
by A.C. Pritchard and Robert B. Thompson
95 Va. L. Rev. 841 (2009)


ESSAYS

The Securities Laws and the Mechanics of Legal Change
by Barry Cushman
95 Va. L. Rev. 927 (2009)


ARTICLES

Coping in a Global Marketplace: Survival Strategies for a 75-Year-Old SEC
by James D. Cox
95 Va. L. Rev. 941 (2009)

Treatment Differences and Political Realities in the GAAP-IFRS Debate
by William W. Bratton and Lawrence A. Cunningham
95 Va. L. Rev. 989 (2009)

The SEC, Retail Investors, and the Institutionalization of the Securities Markets
by Donald C. Langevoort
95 Va. L. Rev. 1025 (2009)


ESSAYS

Whither the SEC Now?
by Brian G. Cartwright
95 Va. L. Rev. 1085 (2009)

A Requiem for the Retail Investor?
by Alicia Davis Evans
95 Va. L. Rev. 1105 (2009)

Boteco eletrônico – Fora da lei

Como é de praxe nas sextas-feiras, hoje teremos o nosso boteco eletrônico. Ouviremos o grande (em todos os sentidos) Ed Motta cantando “Fora da Lei”. Resolvi colocar esta música só pra especular sobre a expressão “fora da lei”. Apesar de ser uma expressão muito comum no imaginário popular, acho que tecnicamente (do ponto de vista da técnica jurídica) ela não quer dizer muita coisa. Aliás, não quer dizer coisa alguma. Não se pode ser “fora” da lei. Ou se tem um comportamento no mesmo sentido dado pela lei ou em sentido contrário ao dado por ela. Ou se é a favor da lei ou contra ela (por isso que os gringos falam against the law). A relação de qualquer pessoa com a lei (=norma) não é uma questão espacial (estar “dentro” ou “fora”). É, isso sim, uma questão de cumprimento; de obediência ou desobediência, mesmo. Lei se cumpre (e aí o ato é lícito) ou não se cumpre (e teremos um ato ilícito). Qualquer coisa “fora da lei” é assunto metajurídico. E se partimos da premissa de que o direito é uma disciplina autônoma, temas metajurídicos não interessam àquele que se dedica a estudar um tema jurídico. Acho, portanto, que a expressão “fora da lei” só vale como licença poética (o caso da música cantada pelo Ed Motta) ou para os discursos exagerados dos apresentadores de programas televisivos de cunho policial. E vamos ficar com a voz grave do Ed Motta. Como a música é bem ritmada, vale balançar o esqueleto!

Juízes sem formação jurídica? E os advogados?

Que me perdoem os juízes, mas a idéia de termos juízes sem formação jurídica é boa; bem boa (ver texto abaixo escrito pelo economista Roberto Macedo no Estadão de 02 de julho de 2009). Já temos esta possibilidade de um juiz não ter formação jurídica: na arbitragem, qualquer pessoa maior e capaz pode ser árbitro. E um árbitro é, de fato e de direito, um juiz. Logo, a idéia em si não é um absurdo.  

A propósito, já participei de uma arbitragem em que os árbitros estavam numa audiência comentando o laudo arbitral (muito bom, segundo o cochicho) proferido por engenheiros numa outra arbitragem. Era uma causa complexa, envolvendo o contrato para construção de uma grande barragem com uma usina hidrelétrica. Neste caso, as partes preferiram engenheiros a advogados como árbitros. E assim fizeram porque confiavam mais nos conhecimentos técnicos dos engenheiros para resolver a causa que propriamente no conhecimento jurídico de advogados para interpretar um contrato de construção de uma hidrelétrica gigantesca. Parece plausível, então, a atribuição da tarefa de resolver nossos conflitos de interesses a pessoas que não tenham formação jurídica (bacharel em direito). 

Aliás, no fundo, no fundo, isto nos alerta para a questão da autonomia do direito como disciplina científica. Das duas, uma: ou é possível estudar o direito de modo autônomo, sem contato com outras disciplinas (o que nos obrigaria a estudar mais lógica, argumentação e filosofia nos cursos jurídicos que propriamente decorar textos de lei), ou o direito é um “zé ninguém”, que não serve pra coisa alguma se não for apreendido a partir de uma perspectiva externa (idéia defendida, entre outros, com muito vigor intelectual por Richard Posner, para quem a concepção científica do direito só é genuína se provir de outras disciplinas como economia, sociologia etc. – cf., p. ex., o livro Frontiers of Legal Theory).

Mas, retomando o tema do início do post, esta idéia de juízes sem formação jurídica é boa. Assim como, entendo eu, é boa a idéia de desregulamentar a profissão dos advogados. Enquanto na Austrália já se permite que uma sociedade de advogados abra o capital em bolsa de valores e, na Inglaterra, é possível sócios não-advogados num escritório de advocacia (o que abre espaço para investidores), no Brasil ainda estamos no período paleolítico quando se fala em regulamentação da profissão de advogado. Temos de revolucionar algumas coisas.  

Primeiro passo é eliminar o exame da OAB como requisito obrigatório para o exercício da profissão: isto é uma exigência que não se justifica. O exercício da profissão só pressupõe uma formação educacional e, não, um exame qualquer aplicado por uma corporação de profissionais já estabelecidos. E não adianta imaginar que a qualidade dos serviços advocatícios estará garantida pela realização de um único teste de conhecimento antes mesmo do início da carreira profissional. Isto é equivocado e desvia o foco do que deveria ser nossa principal preocupação, que é como fazer um ensino jurídico de qualidade, com métodos pedagógicos eficientes. Hoje estamos mais preocupados em saber se passaremos no exame da OAB e quantos conseguirão superar esta barreira que em ter ciência se a nossa faculdade de direito é boa, ou se nela pratica-se um ensino com métodos participativos e inovadores, ou se os professores têm produção científica. Não nos preocupamos em ter conhecimento claro e preciso sobre a possibilidade de um preparo educacional mais crítico de teses doutrinárias e decisões dos Tribunais por meio de uma boa argumentação (resultado mais desejável de um curso jurídico). Privilegiamos, infelizmente, a mera repetição de palavras dos juristas/doutrinadores e dos artigos de lei coletados num destes vademecum da vida (vaderetrum, para os íntimos).

Por isto (e mais um pouco; ainda dá para desenvolver esta idéia com novos argumentos) é que todos os bacharéis em direito deveriam ser considerados advogados após a obtenção do título da graduação.

E o exame da OAB, em vez de obrigatório, deveria ser optativo. A OAB bem que poderia se esforçar (até mesmo pela via legislativa, por lobby) para mudar a concepção dele: de exigência prévia para o exercício da profissão para uma espécie de certificado de qualidade com prazo de validade determinado. O exame da OAB passaria a ser um “ISO 9000″ emitido regularmente, de tempos em tempos (de 4 em 4 anos, p. ex.). Viraria um exame de certificação. Os advogados que quiserem submeter-se a ele terão, primeiro, de fazer uma prova escrita; segundo, apresentar um texto claro, simples, direto e lógico contendo uma idéia original sobre qualquer tema jurídico; terceiro, apresentar, para avaliação, cópias das melhores petições, instrumentos contratuais, pareceres ou comfort letters produzidas  até a data do exame (óbvio, este último requisito só existirá a partir do segundo exame de certificação prestado). Nos exames, a escrita clara será requisito básico de aprovação: estará automaticamente reprovado o advogado que escrever “excelso pretório”, “perfunctoriamente”, “plêiade”, logogrífico”, “insigne”, “abstruso”, “adjutório”, “deveras”, “exício”, “hialino”, “ignávia”, “grei”, “lustro”, “perfulgente”, “cincada”, “pinácula”, “lobrigar”, “quejando”, “vetusto”, “irreprochável” e “posto que” (uma locução conjuntiva concessiva, equivalente a “embora”, “ainda que”, “em que pese”) no sentido de “visto que”, “já que” (locuções conjuntivas explicativas ou causais). Feito isto, eu aposto todas as minhas fichas que os clientes só iriam querer saber dos advogados que tenham se submetidos e sido aprovados neste novo modelo de exame da OAB. 

Outra coisa é acabar com a obrigatoriedade de uma pessoa ser representada em juízo por um advogado. Isto é um equívoco: uma obrigatoriedade que acaba gerando um monopólio profissional sem uma justificativa plausível e razoável. E, vejam só, achar que isto tem de ser assim porque está na lei não é justificativa. A razão pela qual as pessoas procuram os advogados não está na existência pura e simples de uma proibição legal às avessas que retira das pessoas comuns o direito de postular diretamente perante um magistrado ou um Tribunal. As pessoas procuram os advogados não por conta desta esdrúxula disposição legal: elas nos procuram porque querem confiar a alguém presumidamente qualificado o tratamento adequado de um determinado problema e a busca de uma boa solução para ele. Tanto isto é verdade que o número de advogados nos Juizados Especiais e na Justiça do Trabalho, onde uma pessoa pode requerer algo diretamente ao juiz e sem necessidade de auxílio de um advogado, continua alto. Vamos meditar sobre isto.

 

Juízes – por que só advogados?

Roberto Macedo

O Estado de S. Paulo – 02/07/2009

É bem-vindo o fim da exigência de diploma de jornalista para trabalhar como tal, mas no Brasil é preciso reduzir bem mais o número de profissões legalmente regulamentadas, sem prejuízo da existência de associações profissionais e/ou ocupacionais, termos a que voltarei mais à frente. Pelo seu absurdo, algumas regulamentações, como a dos administradores, são inócuas, mas trazem custos que sustentam a pretensão de representatividade profissional e a insistência em impô-las, como os dos conselhos profissionais oficiais. Quanto à minha profissão, de economista, ela mesma deveria tomar a iniciativa de se desregulamentar. Para prosseguir, entendo que a discussão sobre o assunto ganharia clareza e substância se juntasse dois conceitos familiares a quem estuda o mercado de trabalho, os de profissão e ocupação, o primeiro bem mais difundido no Brasil que o segundo. Profissão é a titulação obtida com formação educacional ou outra forma de aprendizado, que capacita uma pessoa a trabalhar exercendo habilidades específicas. Por exemplo, a de engenheiro. A ocupação, também sintetizada num título, é o que uma pessoa de fato faz ao trabalhar, o que pode ou não corresponder às tarefas típicas da profissão escolhida. Por exemplo, há engenheiros ocupados como analistas financeiros, e um metalúrgico como presidente da República. Menos conhecidas, as ocupações existem em número muito maior que as profissões, pois numa sociedade o trabalho é dividido numa imensa quantidade de tarefas e um profissional pode exercer várias delas, como nesse caso dos engenheiros. Aliás, neste momento minha ocupação é a de articulista. Sendo mais abrangentes, as ocupações predominam sobre as profissões nos levantamentos acerca do que as pessoas fazem ao trabalhar. Para isso se adota no Brasil a Classificação Brasileira de Ocupações (CBO), administrada pelo Ministério do Trabalho e Emprego (www.mtecbo.gov.br). Voltando aos jornalistas, os que atuam no ramo ganhariam representatividade e força se a atividade fosse entendida como ocupação aberta também a outros profissionais. Superada a tentativa de excluí-los do exercício da ocupação, o caminho aberto, mais iluminado, deve ser o de tratá-los também como jornalistas e permitir que sejam admitidos em suas associações. Nelas, acredito que os jornalistas diplomados predominarão em número, pois na esteira da extinta exigência vieram muitas escolas de jornalismo. Ademais, há também a força da vocação, que continuará atraindo pessoas para essas escolas. Ocupando-me agora como polemista, e contando com o apoio dos jornalistas, diplomados ou não, começarei apontando que ser juiz, como um dos que julgaram a questão do diploma de jornalista no Supremo Tribunal Federal, no Brasil é ocupação hoje restrita a detentores do diploma de bacharel em direito, ou advogado, só para encurtar. Mas por que essa exigência? Por que não qualquer diploma de curso superior? Os concursos para juiz poderiam ser abertos dessa forma, como os de várias ocupações no setor público. Por exemplo, as de fiscais tributários, aliás, parentes dos juízes, pois estão sempre avaliando e julgando. Antes de exercer o cargo, os aprovados passariam por escolarização ocupacional específica, estágios, programas de treinamento e começariam com os casos de menor responsabilidade, nessa ocupação em que a sabedoria é particularmente importante. Acrescente-se que as faculdades de direito não preparam bacharéis como juízes. Procurando a experiência internacional, e embora limitado pelo inglês com que recorri ao Google para buscá-la, logo na primeira tentativa, entrando com “non lawyer judges”, vieram 2,2 milhões de referências, e até onde fui, as duas primeiras páginas, quase todas restritas aos EUA. Tendo lá vivido, sei por que o país faz jus ao nome de Estados Unidos: seus Estados têm grande autonomia. Dentro deles há distritos, cidades, condados e aglomerações urbanas de menor porte, as “towns”. Dentro dessa estrutura, há juízes de várias jurisdições na sua temática ou cobertura geográfica. Por exemplo, aqui só há juízes federais e estaduais, e lá há também juízes municipais. E já sabia perfunctoriamente, como dizem alguns causídicos, que há também juízes não advogados e até juízes eleitos, como em cortes distritais. Nessa pesquisa, percebi que lá o assunto é polêmico. Li até um pequeno artigo intitulado Por que os advogados são maus juízes, disponível em www.caught.net/prose/lawjud.htm. Procurando análise mais densa e menos apaixonada, encontrei resenha do livro Julgando Credenciais – Juízes não Advogados e a Política do Profissionalismo, de Doris M. Provine, editado pela Universidade de Chicago em 1986 (www.press.uchicago.edu/pressite/metad). Ela realizou pesquisa sobre juízes, inclusive observando cortes, e entrevistando advogados e não advogados. Concluiu que são “igualmente competentes em desempenhar seu papel em cortes de jurisdição limitada”. Vale destacar este último termo, que em essência indica juízes abaixo da esfera estadual a lidar com causas de temática restrita, inclusive no seu valor, se econômicas. É por aí que os não advogados poderiam começar no Brasil. O exemplo dado é de um país diferente, mas serve para mostrar que a ideia de juízes desse tipo está longe de absurda. O que temos é um Judiciário caro, lento e, assim, ineficaz, pois a justiça que tarda falha e é um dos ingredientes da insegurança jurídica de que padece o País. Sem um Judiciário mais aberto à competência e às vocações que não se provam apenas com diploma de advogado, e sem muitas cortes de jurisdição limitada, mais ágeis e baratas, até mesmo na remuneração oferecida aos magistrados, não vejo como solucionar essa ineficácia.

Bruno Meyerhof Salama (FGV-SP) – os enigmas de Douglass North

Eu já disse em outro post que o Prof. Bruno Meyerhof Salama, da FGV/SP, é quem mais sabe de análise econômica do direito no Brasil; ele, enfim, é O CARA (aqui). Mas o sujeito conseguiu a proeza de se superar. Agora, com um texto muito bom sobre o economista Douglass North. O paper está curiosamente chamado de  “Sete Enigmas do Desenvolvimento em Douglass North“. Olha, este artigo é, com certeza, o melhor esforço de compreensão e sistematização que eu já li sobre toda a evolução do pensamento econômico de Douglass North. Aliás, em outro post deste blog eu já tinha rabiscado alguma coisa sobre o velho historiador econômico norte-americano e inserido o vídeo da palestra “The Natural State” [ver o post Douglass North (Washington Univ., St. Louis)].

Richard Epstein (Chicago) – “Rule of Law”

Entrevista de Richard Epstein (Chicago) sobre rule of law (aqui).

Richard Epstein of the University of Chicago and Stanford University’s Hoover Institution talks with EconTalk host Russ Roberts about the rule of law. Epstein lays out a minimalist definition and a more expansive definition when considering the protection that individuals might have when facing the power of the state or the sovereign. Applications include “takings” and the current government interventions in the auto industry and the financial sector.”

 

O espírito da lei 2: a ressurreição

Comentário do grande Porfírio ao post “O espírito da lei”:

 

No direito religioso, o despacho judicial seria feito numa esquina com galinha preta, cachaça e vela. A audiência seria mediúnica, o espírito da lei baixaria junto com os autos no cartório e, no final do processo, as almas penadas dariam lugar às almas sancionadas. As testemunhas seriam de jeová, a doutrina canônica e os títulos, ao invés de protestados, seriam protestantes. Mas o maior problema seria com o dia do juízo final, sempre adiado “dado ao acúmulo de serviço na vara”. O negócio é rezar…

 

(risos)

Amém.

[P.S.: depois dessa seremos excomungados... (rs)]

 

O espírito da lei

Chico Xavier que me perdoe. Ou melhor, o espírito do Chico Xavier que me perdoe, mas esta história de investigar o “espírito da lei” (?!) é uma balela. Já ouvi várias vezes o argumento do “espírito da lei”. – “Ah, tal coisa tem de ser assim para atender o espírito da lei” (?!). “Está no espírito da lei” (?!). É a versão mais moderna do jusnaturalismo: o jussobrenaturalismo. E os grandes juristas deste novo século de luzes do jussobrenaturalismo serão a Mãe Dinah, o Pai Robério de Ogum e Mãe Menininha do Gandois (ah, esqueci, já faleceu). Se qualquer um destes receber o espírio do Pontes de Miranda, do Lourival Vilanova, do Hans Kelsen, do Herbert Hart, eu já me dou por satisfeito. Agora, numa boa: se eu fosse um médium, não iria querer conversa com o espírito jurídico do Pontes de Miranda. Imaginem se ele resolve escrever um Tratado de Direito Penal em 96 volumes por  psicografia? Tô frito.

[P.S.: nada contra o espiritismo, por favor. Minha mãe é espírita e respeito muito a opção dela. Minha tirada de sarro é apenas com o pessoal do "espírito da lei". E um beijo, mãe!]     

Oxímoros jurídicos

Oxímoro jurídico. Falei difícil, né? Pois é, pior que falar difícil são os termos curiosos por meio dos quais se constroem algumas ferramentas jurídicas. Salvo se você perdeu aquela aula chata de português no 2º grau, você sabe muito bem que oxímoro é uma figura de linguagem em que se misturam dois conceitos opostos numa única expressão. Sendo bem direto: é juntar duas palavras que comumente se repelem por traduzirem idéias antagônicas para formar outra expressão a partir deste salseiro todo. Exemplos: “ilustre desconhecido”, “silêncio eloqüente”, “crescimento negativo”, “espontaneidade calculada”, “contentamento descontente”, “foi sem querer, querendo” (do grande filósofo mexicano Chaves). Pois esta mistureba entre termos contraditórios, em vez de levar à anulação da expressão (já que um termo implicaria a negação do outro, tornando a expressão sem sentido), acaba formando, acreditem, um novo conceito. Como a expressão é formada por termos naturalmente contraditórios, a compreensão deste novo conceito exigirá do intérprete a procura do significado por meio de técnicas metafóricas. E aí, meu caro, em matéria de metáfora, cada ser humano tem a sua. Resultado: nem todo mundo se entende no meio dos oxímoros. Eles não são a ferramenta de linguagem mais apurada se quisermos que a comunicação nos leve a uma coordenação e coesão social. Como quem não se comunica, se trumbica (tradução em termos mais simples do grande filósofo Abelardo Barbosa, vulgo “Chacrinha”, para a ação comunicativa de Habermas), trabalhar em cima de oxímoro não nos levará à construção de um sentido comum. Pode escrever aí: vai ser uma briga só pra ver quem tem mais razão quando a conversa descambar para a compreensão dos oxímoros. Creio, aliás, que são estas as razões pelas quais oxímoros jurídicos como “cláusula aberta” (se é cláusula, é fechada – idéia de clausura – e, não, aberta), “função social da propriedade” (veja bem, propriedade, próprio, coisa própria), “conceito indeterminado” (se é conceito, é determinado) gerem tanta confusão no meio jurídico. Cada um tem uma interpretação diferente para estas expressões e, não raro, elas são marcadas pelo conteúdo político-ideológico do intérprete. Em razão disso eles geram mais confusão que coordenação. Cada juiz tem uma interpretação diferente destas expressões. Cada doutrinador diz uma coisa. E a segurança jurídica que é bom, nada! Sou a favor de eliminar estas imperfeições linguísticas da lei: não precisamos de oxímoros jurídicos para criar direitos, estabelecer deveres ou impor obrigações. Basta a lei ser redigida de modo claro, simples e direto.  

O terceiro interferente na relação contratual

Até que ponto um terceiro que não tem coisa alguma com o laço contratual pode dar causa ao término de um contrato? Em termos técnicos, será que é possível a reformulação do princípio da relatividade contratual para que comportamentos de terceiros possam ser causa de violação do contrato por uma das partes? Olha, este tema é juridicamente cabeludo. Tive um caso prático nas mãos não muito tempo atrás. Sem citar nomes (por questões óbvias), o caso pode ser resumido mais ou menos da seguinte forma.

Uma senhorita mantinha uma relação contratual de 4 meses com um estabelecimento empresarial. Neste período, ela ia com frequência a este estabelecimento para usufruir dos serviços contratados. Num dia, não contente com um pedido gentil da direção do estabelecimento comercial para que ela tratasse os funcionários com um pouco mais de cortesia (ela só faltava dar pontapés nos funcionários…), ela resolveu chamar o sujeito com quem ela vivia para “acertar as contas” com o dono do estabelecimento. Ela sacou o celular de uma bolsa “Luís Vitão” e, já completamente alterada, ligou para o “marido”, “companheiro”, “convivente” ou sei lá o quê aquilo era. No telefonema com o “amorzinho” (ai, ai, ai), ela falou horrores do dono do estabelecimento: disse que estava sendo humilhada, xingada, desrespeitada. Disse ao “amorzinho” do outro lado da linha que aquilo não poderia ficar daquele jeito e que ele deveria tomar uma atitude. Não deu 10 minutos e o indivíduo apareceu no estabelecimento babando. Lutador de capoeira e brutamontes bombado, o sujeito já foi entrando no local dando uns rabos de arraia, uns martelos e outros golpes perigosos. O repertório de golpes foi vasto e se iniciou sob a, digamos, “perspectiva oral”, já que o infeliz, praticamente um lorde capoeirista, utilizou todo o seu singelo, doce e delicado conjunto de impropérios (coisas finas como “este local é uma bosta”, ou “o dono disso aqui é um filho da pu…”, ou “cadê este boiola? Vou pegar, vou pegar”) até chegar aos pontapés e socos propriamente ditos. Sobrou pra todo mundo: dono do estabelecimento e funcionários. Todo mundo foi batizado pela capoeira do troglodita.

E a senhorita que mantinha uma relação afetiva com este sujeito, onde estava? Ao lado do projeto de Mestre Bimba (pra quem não sabe, o maior capoeirista baiano — consequentemente, mundial, já que capoeira só tem na Bahia — de todos os tempos), contemplando as manobras físicas do seu “amorzinho” (sei…). Pior, a infeliz incentiva o cara a dar porrada nos outros; açulava-o tal qual um cão de guarda. Pois é, em vez de acalmá-lo, a moça só aumentou a ira e o descontrole do indivíduo. Bem, aí o negócio deu “puliça”, baixou na delegacia e virou processo criminal.

No outro dia, o dono do estabelecimento adotou uma providência jurídica de encaminhar formalmente àquela senhorita um comunicado de que o contrato estaria rompido pelo comportamento dela no episódio com o marido. O que se sustentou juridicamente foi que o contrato estaria resilido por justa causa em razão do comportamento daquela senhora, que não observou regras mínimas de educação, lealdade e boa-fé no cumprimento contratual. Em vez de dialogar, ela resolveu ligar para o “amorzinho” vir até o local tirar satisfações e espancar a todos, tudo sob o olhar de contemplação e incentivo dela. Em vez de apartar e segurar o “marido”, ela deixou “o pau comer” (e com aquele risinho sarcástico no canto da boca).

Não satisfeita, ela entrou com um processo pedindo indenização por danos morais e materiais pelo término do contrato. Perdeu.

Os argumentos foram basicamente os seguintes:

a)            O contrato só foi resilido porque aquela senhorita deu causa (e justa) para o rompimento do contrato: na verdade, o comportamento dela diante dos rabos de arraia do “amorzinho” (um terceiro em relação ao contrato) foi de uma deslealdade sem tamanho. Assim, o dono do estabelecimento, quando terminou o contrato, agiu no exercício regular de direito (art. 188, I, do CC/2002);

b)            A doutrina (vale a pena ver o muito bom livro “Teoria do Contrato – novos paradigmas”, da Prof.ª Dr.ª Teresa Negreiros; 2ª ed., Rio de Janeiro, Renovar, p. 212-266) e a jurisprudência (o conhecido caso “Zeca Pagodinho e AMBEV vs. Schincariol” – TJSP, 7ª Câmara de Direito Privado, agravos de instrumentos n.os 346.328.4/5 e 346.344.4/8) já aceitam hoje, com base na função social do contrato (confesso que não sou fã desta idéia de função social) e na reformulação do princípio da relatividade contratual, que comportamento de terceiros possam, sim, ser causa para violação positiva de contrato por um das partes;

c)            A “cumplicidade na prática de um acto emulativo constitui, ela própria, um caso nítido de abuso de poder” (assertiva mais que verdadeira do Prof. Ferrer Correia, em “Da Responsabilidade do Terceiro que Coopera com o Devedor na Violação de um Pacto de Preferência”, in Estudos de Direito Civil, Comercial e Criminal, 2ª ed., Coimbra: Almedina, 1985, p. 37) — esta oração se aplica integralmente à contemplação daquela senhorita em ver seu “amorzinho”, açulado como um pit bull raivoso, praticar violentos atos de agressão física contra os funcionários e o dono do estabelecimento.

 Tudo isto configura o que se chama em direito de terceiro interferente na execução da relação contratual. Aliás, tem uma excepcional dissertação de mestrado em direito civil na PUC-SP escrita pela Helena Lana Figueiredo (orientação do Prof. Renan Lotufo), em que ela sustenta com ótimos argumentos que a conduta do terceiro pode afetar o contrato se, dentre outras formas, levar à rescisão contratual em razão do inadimplemento total ou substancial das obrigações assumidas. Como exemplo desta hipótese, ela fala do caso em que o terceiro ofende a pessoa que é a outra parte contratual. A excelente dissertação, denominada Responsabilidade civil do terceiro que interfere na relação contratual, está disponível aqui. E a parte em que ela fala do terceiro que ofende uma das partes contratuais e, com isso, dá margem ao rompimento ao negócio está na página 151.

Yale Law School – Seminário “O Futuro da Regulação Financeira” (painel 1)

Em 13 de fevereiro de 2009, o Centro para Estudo do Direito Societário da Escola de Direito da Universidade de Yale fez uma mesa de discussões chamada The Future of Finance Regulation. O debate girou basicamente sobre a crise econômica que decorreu da deterioração das hipotecas de alto risco (subprime mortgage) e do secamento do crédito. Além disso, discutiram-se a reação governamental ao pânico financeiro e quais lições para o futuro da regulação financeira poderiam ser extraídas da crise. Houve 4 painéis neste dia de debate. Segue agora o vídeo do primeiro painel sobre a origem da crise de 2008, comparando com outras situações de estresse econômico ao longo da história. O debate foi moderado pela Roberta Romano (professora de direito em Yale) e contou com a participação de Charles Calomiri (professor de finanças na Columbia Business School), John Geanakoplos (professor de economia em Yale), Anil Kashyap (professor de economia e finanças em Chicago), Andrew Metrick (professor de finanças em Yale) e Frank Partnoy (professor de direito e finanças na escola de direito da Universidade de San Diego). O material apresentado neste painel está aqui. O vídeo, aqui.  

 

História das sociedades por ações: arriscando uma explicação

Não há dúvidas de que a história da sociedade por ações é a história do capitalismo. A história de uma é contada pela do outro. E, sinceramente, não há algo mais fascinante que descobrir por qual motivo as pessoas resolvem arriscar parcelas do patrimônio, do tempo pessoal e da capacidade de trabalho em empreendimentos econômicos. O apetite por risco acaba sendo o grande mistério humano e, por isto mesmo, exerce grande fascínio. Até hoje não vi uma explicação convincente sobre a razão pela qual os seres humanos sentem tanto “tesão” pelo risco. Sei que a inexistência desta explicação pode ser só desconhecimento da minha parte (e é bem capaz que seja), mas é inegável que sentimos mais atração pela história do cidadão que resolve, por exemplo, desafiar a morte pilotando um bólido minúsculo a mais de 300 Km/h num circuito espremido por muros que pela vida de um indivíduo que a leva de forma pacata na roça, dando milhos pras galinhas e tocando o gado pro curral toda manhã. Temos mais curiosidade pela história do sujeito que começou vendendo de porta e porta e, após algum tempo, virou dono de um império econômico que pela vida do sujeito pacato que todo o dia bate o ponto às 8h e sai às 18h e vai levando a vida de modo miseravelmente comum e sem percalços. E aposto todas as minhas fichas que você, se tiver entre 30 a 40 anos, deve se lembrar muito mais do filme “Curtindo a Vida Adoidado” (Ferris Bueller’s Day Off), em que o personagem principal corre todos os riscos para matar aula e passar um dia inteiro se divertindo com a namorada e o amigo bobão, que de um filme qualquer em tom piegas e sem, digamos, “emoção”. Pois é: o apetite pelo desafio torna a empreitada humana mais saborosa e prazerosa. Esta consciência racional dos resultados adversos que podem eventualmente advir de nossas condutas e o desejo de correr riscos são os elementos essenciais para o homem na difícil tarefa diária de administrar tempo e obter dinheiro (dois recursos sabidamente limitados). Talvez por isso o homem seja essencialmente “arisco” do ponto de vista econômico: temos consciência dos riscos que poderão surgir se não administrarmos os recursos escassos com sabedoria, mas, mesmo diante deste dilema, temos na maioria das vezes desejo ou intenção de correr estes riscos. O espírito animal presente no ser humano é o de “arriscar”. Não à toa o ditado mais sábio que ouvimos ao longo de nossas vidas é o clássico “quem não arrisca, não petisca”. Talvez nosso cérebro seja geneticamente desenhado para apurar desafios e o software moral de nossa espécie esteja programado para que os enfrentemos com coragem e sem maiores rodeios; talvez. Mas a intenção deste post era mostrar o que o apetite humano por risco fez há uns 400 anos. Naquela época, seres humanos se uniram para realizar trocas econômicas em locais distantes de suas casas. Lançaram-se numa empreitada extremamente arriscada, num território desconhecido, habitado por gente que não falava a mesma língua, embora se entendessem na hora da troca econômica. Foi neste cenário que surgiram as sociedades por ações. No mesmo momento, aliás, em que o capitalismo começou a ganhar corpo. Aliás, suponho que as sociedades por ações foram essenciais para a supremacia do capitalismo como modelo sócio-econômico. Foram as sociedades por ações que permitiram a consolidação definitiva do capitalismo. Se os outros tipos societários (menos a sociedade limitada, que só surgiu no final do Séc. XIX) foram importantes na estruturação das trocas econômicas na Europa e na formação de uma grande classe social burguesa que vivia do comércio e de serviços financeiros, as sociedades por ações foram essenciais para implantar o capitalismo de uma vez por todas. Curiosamente, a Revolução Industrial inglesa (que muito consideram o marco inicial do capitalismo moderno) aconteceu uns 100 anos depois (que não é nada em termos históricos) de duas grandes sociedades por ações que permitiram grande acumulação de capital: a Companhia Inglesa das Índias Orientais (1600) e a Companhia Holandesa das Índias Orientais (1602). Num post futuro, veremos mais sobre a história das sociedades por ações (inclusive as que vigeram no Brasil colônia). E vocês ficam agora com um site que descobri faz um tempo contendo os estatutos da Companhia Holandesa das Índias Orientais (aqui): as, pronunciem se forem capazes, Verenigde Oost-indische Compagnie.  

Douglass North (Washington Univ., St. Louis)

Pra quem não sabe, Douglass North é um economista altamente badalado no meio acadêmico. Ganhador do Prêmio Nobel de Economia em 1993,  o Prof. North tem seus estudos bastantes citados, bem mencionados e, de vez em quando, estudados com o devido cuidado. O Prof. Douglass North é um economista clássico e não um destes sofisticados economistas matemáticos cujos trabalhos vêm recheados de cálculos econométricos e dados estatísticos (que são válidos, sim, senhor). Ao contrário, seus textos são livres de menções matemáticas e têm um viés nitidamente histórico. Desconsideradas as diferentes receitas de política econômica, pode-se dizer que a abordagem histórico-econômica do Prof. Douglass North é bastante parecida com a técnica de investigação do saudoso Prof. Celso Furtado. É essencialmente sobre bases históricas que ele aponta algumas determinantes do desempenho econômico das sociedades e alguns pilares essenciais para o desenvolvimento econômico por longo período. Em síntese, ele ressalta a importância das relações de produção e das regras por meio das quais os indivíduos interagem socialmente. Ele chamou tais regras de “instituições”: o papel delas é basicamente eliminar as incertezas e desconfianças que marcam as relações sociais e diminuir os esforços, dispêndios e gastos existentes nas trocas econômicas (os conhecidos “custos de transação”), incentivando os agentes sociais (indivíduos e organizações) a efetivá-las. É certo que o “jogo” é um pouco mais complexo: há uma interação entre matrizes institucionais, agentes econômicos, jogo político, produção de novas matrizes institucionais. Apesar desta aparente circularidade, há um objetivo básico nestas relações sócio-econômicas marcadas pelas “regras do jogo”: alcançar uma matriz institucional que seja capaz de servir de incentivo para os agentes sociais investirem numa atividade individual que gere retornos sociais superiores aos custos sociais. Alcançado este cenário, tem-se uma matriz institucional eficiente, capaz de gerar desenvolvimento econômico por longo prazo (embora esta noção de eficiência institucional tenha sido relativizada no livro Structure and Change in Economic History, de 1981, quando ele estudou as regras ineficientes e a tendência à perpetuação destas).  Mas se você quiser e tiver tempo livre, basta sentar e estudar um pouco os livros e artigos do Prof. North para aprofundar o tema. Para espanto dos que estão achando liberal demais a teoria do Prof. Douglass North, o Estado assume um papel crucial aqui: leiam os textos dele e vocês entenderão o porquê (dicas: Estado, enforcement, proteção dos direitos subjetivos, estabilização das regras do jogo, manutenção do status quo, jogo político). Talvez por isso alguns achem a teoria do Prof. North um marxismo camuflado (aqui). Curiosamente, aliás, ela é bem vista tanto por economistas e juristas de vertente mais liberal, como por estes mesmos profissionais de vertente mais intervencionista. É bem curiosa esta aceitação ampla por correntes tão divergentes. Talvez não haja tanta divergência assim (mas isto é assunto para outro post). Vocês ficam agora com uma palestra do Prof. Douglass North denominada “O estado natural”. Bela palestra de como passar de um sistema econômico fechado e com recursos limitados (o “estado natural”) para um sistema de mercado concorrencial (que dá a explosão no desenvolvimento econômico). E se adiantem: ponham o celular em modo silencioso. O Prof. Kishore Mahbubani, da Universidade Nacional de Cingapura, pedirá isto a você na introdução da palestra do Prof. North. Boa palestra.

STJ (Informativo 397): baixo valor do crédito mencionado no pedido de falência vs. princípio da preservação da empresa

“FALÊNCIA. VALOR INSIGNIFICANTE.

Mesmo ao tempo do DL n. 7.661/1945, já se encontrava presente o princípio da preservação da empresa, incrustado claramente na posterior Lei n. 11.101/2005. Assim, mesmo omisso o referido DL quanto ao valor do pedido, não é razoável nem se coaduna com sua sistemática a possibilidade de valores insignificantes provocarem a quebra da empresa, pois isso nada mais é do que preservar a unidade produtiva em detrimento de satisfazer uma dívida. Precedente citado: REsp 870.509-SP.”

[STJ, AgRg no Ag 1.022.464-SP, 4ª T., Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 2/6/2009 (ver Informativo n. 384)].

 

 Um adendo: o Tribunal de Justiça de São Paulo já adotava esta orientação de denegar os pedidos de falência baseados em créditos de pequena monta desde a entrada em vigor da Lei de Recuperações e Falências de 2005 (um pouco antes, até), mesmo que os pedidos tenham sido ajuizados antes da vigência da nova lei. Basta ver as decisões colegiadas abaixo.

 “Falência – Pedido com base em triplicata de R$ 5.000,00, distribuído em 25.06.04 – Pedido formulado na vigência do DL 7.661/45, com fundamento em seu art. 1º – Quebra da empresa que não se justifica em face da orientação na nova Lei de Falências, a ser adotada como regra interpretativa – Art. 94, inc. I, da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2.005 – Fato superveniente (entrada em vigor da Lei nº 11.101/05) que não pode deixar de ser considerado pelo julgador – Para o pedido ajuizado antes da entrada em vigor da Lei nº 11.101/05, o título há de ter o valor equivalente a 40 (quarenta) salários mínimos na data da sentença – Apelação não provida.”

 (TJSP, Apelação cível sem revisão nº 423.212-4/7-00, Câmara Especial de Falências e Recuperações Judiciais de Direito Privado, Des. Rel. Romeu Ricupero, v.u., julgamento em 1º.02.2006)

  

“Falência – Pedido formulado na vigência do DL 7.661/45, com fundamento em seu art. 1º – Débito de pequeno valor – Quebra da empresa que não se justifica em face da orientação da nova Lei de Falências, a ser adotada como norma interpretativa – Art. 94, inc. I, da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 – Rígida separação entre o antigo regime e o atual que acabaria por afrontar os princípios informadores do novo sistema, que visa resguardar empresas em dificuldades momentâneas – Extinção do processo, sem julgamento do mérito mantida – Recurso desprovido”

(TJSP, Apelação sem revisão nº 424.133.4/3-00, Câmara Especial de Falências e Recuperações Judiciais de Direito Privado, Des. Rel. Pereira Calças, v.u., julgamento em 24.05.2006)

 

“Falência – Impontualidade – Pedido fundado no art. 1º do Decreto Lei nº 7.661/45 – Duplicata sem aceite mas protestada e acompanhada do comprovante de entrega de mercadorias – Admissibilidade – Hipótese, contudo, de dívida de pequeno valor – Quebra que não se justifica em face da orientação traçada pela nova Lei de Falências (Lei nº 11.101/2005) – Rígida separação entre o antigo regime e o atual que acabaria por afrontar os princípios informadores do novo sistema, que visa resguardar empresas em dificuldades momentâneas – Extinção do processo decretada, mantida a verba sucumbencial – Recurso improvido.”

(TJSP, Apelação cível sem revisão nº 430.874.4/3-00, Câmara Especial de Falências e Recuperações Judiciais de Direito Privado, Des. Rel. Elliot Akel, v.u., julgamento em 15.02.2006)

 

Cf., ainda, no mesmo sentido das decisões acima: TJSP, apelação com revisão nº 413.853.4/3-00, Câmara Especial de Falências e Recuperações Judiciais de Direito Privado, Des. Rel. Pereira Calças, v.u., julgamento em 24.05.2006; TJSP, apelação com revisão nº 416.810.4/0-00, Câmara Especial de Falências e Recuperações Judiciais de Direito Privado, Des. Rel. Pereira Calças, v.u., julgamento em 24.05.2006; TJSP, apelação com revisão nº 415.063.4/2-00, Câmara Especial de Falências e Recuperações Judiciais de Direito Privado, Des. Rel. Pereira Calças, v.u., julgamento em 24.05.2006; TJSP, apelação com revisão nº 445.064.4/1, Câmara Especial de Falências e Recuperações Judiciais de Direito Privado, Des. Rel. Romeu Ricupero, v.u., julgamento em 24.05.2006.

Roberta Romano (YALE): a remuneração dos executivos

O desenho do pacote remuneratório dos administradores das companhias abertas sempre foi um dos temas mais cabeludos em matéria de governança empresarial (ou governança corporativa, se você preferir). Há uma polêmica intensa sobre o “volume” da remuneração dos administradores, sua distribuição no tempo e a combinação de vários elementos de recompensa (salário, bônus, ações, opções de ações, seguros etc.). No final das contas, a intenção é que a resultante de tudo isto reflita corretamente o desempenho do administrador dos pontos de vista de rentabilidade e perenidade da empresa. No fundo, no fundo, a grande preocupação aqui é, digamos, de engenharia societária: como formatar a remuneração dos administradores de que modo que ela seja um forte (bem forte) incentivo para que estes, como consequência dos melhores esforços empregados na condução diária e estratégica do negócio, criem riqueza para os acionistas, traduzida tanto em lucro (retorno próximo) como em acréscimo de riqueza patrimonial (retorno futuro). E é sobre estas preocupações que a Prof.ª Roberta Romano, de YALE, publica mais um interessante estudo sobre governança corporativa e remuneração dos administradores (aqui, na página da SSRN). Pode-se dizer, sintetizando a idéia do artigo, que ela propõe uma perspectiva mais de longo prazo no momento de desenho dos pacotes remuneratórios dos executivos (com ações de negociação restrita ou opções de compra de ações bem limitadas), principalmente nestes tempos de intervenção estatal nas companhias norte-americanas e tentativa de limitação do tamanho dos pacotes remuneratórios de administradores das companhias que necessitaram de ajuda estatal. Ela entende que os executivos devem ser remunerados apenas com ações e opções de compra de ações de negociações restritas, as quais só poderão ser objeto de trocas econômicas tempos depois do executivo deixar a companhia. “Our proposal would have incentive compensation take the form of only restricted stock and restricted stock option (restricted in the sense that the securities may not be sold or exercised until two to four years after the executive has left the firm)”, escreveu a Prof.ª Romano. O interessante trabalho foi feito em conjunto com o Sanjai Bhagat, professor de finanças da Leeds School of Business da Universidade do Colorado. Abaixo, o resumo do artigo. Em breve, postarei mais um artigo da Prof. Romano Romano; desta feita, sobre a Lei Sarbanes-Oxley.

ABSTRACT: This essay offers a proposal to reform executive compensation that is especially addressed to firms receiving government financial assistance and thought to pose a systemic risk, although we think that all firms should consider its adoption. Executive compensation reform should lead to policies that are simple, transparent, and focused on creating and sustaining long-term shareholder value. With these criteria in mind, we suggest that executive incentive compensation plans should consist only of restricted stock and restricted stock options, restricted in the sense that the shares cannot be sold or the option cannot be exercised for a period of at least two to four years after the executive’s resignation or last day in office. We would permit a minor amount to be paid out to executives currently to address tax, liquidity, and premature turnover concerns that the proposal could induce. We believe that this approach will provide superior incentives for executives to manage corporations in investors’ longer-term interest, and diminish their incentives to make public statements, manage earnings, or accept undue levels of risk, for the sake of short-term price appreciation. By reducing management’s incentive to take on unwarranted risk, it should therefore also decrease the threat that public resources will be wasted when a firm receives government assistance or is deemed by public officials as “too big to fail.”

 

Jonathan Macey (YALE): governança corporativa

Ano passado, Jonathan Macey, professor de direito societário, finanças corporativas e mercado de capitais em YALE, lançou o livro Corporate Governance: Promises Kept, Promises Broken. Não li o livro, mas me parece que a idéia central se encaixa na tentativa de demonstração do professor norte-americano de que os instrumentos de mercado (takeovers, p. ex.) são soluções muito mais efetivas para uma boa governança corporativa (ou, numa expressão talvez mais feliz, governança empresarial) que dispositivos não relacionados com trocas econômicas características de mercado (p. ex., órgãos da administração da companhia, voto acionário). Parece-me, pelo que li da introdução, que ele demonstra a maior efetividade dos instrumentos de mercado para a manutenção da motivação básica em torno da qual gravita a governança corporativa: a “promessa” dos administradores que dariam retorno (=lucro e geração de riqueza) aos acionistas. Estes, óbvio, investiram o dinheiro deles na companhia com esta expectativa de retorno e a manutenção da “promessa” dos administradores sobre a concretização desta expectativa dependeria muito mais de mecanismos de mercado que propriamente de mecanismos regulatórios (em sentido amplo, incluindo leis, normas hierarquicamente inferiores, portarias etc.). Abaixo, a capa do livro, o sumário e a introdução. Lá no final (mas bem no finalzão, mesmo), um podcast em que o Prof. Jonathan Macey faz a defesa do seu livro e da, digamos, “desregulamentação societária”.

TABLE OF CONTENTS:

Preface vii
INTRODUCTION: Corporate Governance as Promise 1
CHAPTER 1: The Goals of Corporate Governance: The Dominant Role of Equity 18
CHAPTER 2: Corporate Law and Corporate Governance 28
CHAPTER 3: Institutions and Mechanisms of Corporate Governance: A Taxonomy 46
CHAPTER 4: Boards of Directors 51
CHAPTER 5: Case Studies on Boards of Directors in Corporate Governance 69
CHAPTER 6: Dissident Directors 90
CHAPTER 7: Formal External Institutions of Corporate Governance: The Role of the Securities and Exchange Commission,
the Stock Exchanges, and the Credit-Rating Agencies 105
CHAPTER 8: The Market for Corporate Control 118
CHAPTER 9: Initial Public Offerings and Private Placements 127
CHAPTER 10: Governance by Litigation: Derivative Lawsuits 130
CHAPTER 11: Accounting, Accounting Rules, and the Accounting Industry 155
CHAPTER 12: Quirky Governance: Insider Trading, Short Selling, and Whistle-blowing 165
CHAPTER 13: Shareholder Voting 199
CHAPTER 14: The Role of Banks and Other Lenders in Corporate Governance 223
CHAPTER 15: Hedge Funds and Private Equity 241
CONCLUSION 274
Notes 279
Index 325

 

INTRODUCTION

CORPORATE GOVERNANCE AS PROMISE

The purpose of corporate governance is to persuade, induce, compel, and otherwise motivate corporate managers to keep the promises they make to investors. Another way to say this is that corporate governance is about reducing deviance by corporations where deviance is defined as any actions by management or directors that are at odds with the legitimate, investment-backed expectations of investors. Good corporate governance, then, is simply about keeping promises.1 Bad governance (corporate deviance) is defined as promise-breaking behavior.

The theory that underlies the way that this book treats corporate governance is that all investors have certain reasonable expectations about what corporate managers should and should not do with their power over the corporations. These I will call investors’ legitimate investment-backed expectations. Shareholders’ expectations are derived from a variety of sources. They come mostly from law and contract, but market forces and social norms also inform investors’ expectations about how managers should perform in very important ways. For example, it is universally understood that managers cannot steal from the companies they work for. It also is well understood that managers and directors should avoid transactions that place them in conflict of interest between their obligations to the corporation and their own personal financial objectives. Law, contract, and social norms all point the same way in this regard, making certain sorts of conflict of interest dealings, such as insider trading, illegitimate as well as illegal. Law and contract have less to say about how diligent and attentive to the interests of shareholders corporate managers must be. Here, social custom (norms) and markets play the dominant role in constraining managerial deviance. Profit maximization sometimes is expressed as a societal norm, but it sometimes also is expressed as a legal requirement, at least in the United States.

In governing the modern corporation, the more work that is done by social norms, the less heavy lifting needs to be done by contract and law. If corporate officers and directors can be deterred by social norms from insider trading or from trading with the firms they work for on excessively favorable terms, then investors will be forced to rely less on more costly enforcement mechanisms, like lawsuits, to control managerial deviance.

Corporate governance is a broad descriptive term rather than a normative term. Corporate governance describes all of the devices, institutions, and mechanisms by which corporations are governed. Anything and everything that influences the way that a corporation is actually run falls within this definition of corporate governance. Every device, institution, or mechanism that exercises power over decision-making within a corporation is part of the system of corporate governance for that firm.

The governance of an organization such as a corporation is done through a complex framework of institutions and processes, including law. Taken together, these institutions, processes, and mechanisms determine how power within a company is exercised, the extent to which investors are given a voice, and how all sorts of decisions are made.

The purpose of corporate governance is to safeguard the integrity of the promises made by corporations to investors, but investors and companies are left to their own devices (i.e., the contracting process) to define the content of the promises themselves. Generally, the baseline goal is profit maximization. Corporations are almost universally conceived as economic entities that strive to maximize value for shareholders. But the goal of maximizing wealth for shareholders is, or should be, a matter of choice.

Investors should be free to choose to invest in ventures that pursue other goals besides profit maximization. Outsiders, however, should be no more at liberty to dictate the terms of the private arrangements between companies and their shareholders than they are free to dictate the terms of other purely private contractual arrangements.

For many, particularly those in the law and economics movement, any action by managers, directors, or others that is inconsistent with the goal of shareholder wealth maximization is considered a form of “corporate deviance.” Economists call corporate deviance “agency costs” to capture the notion that corporate managers and directors are agents of their shareholders. Since controlling agents is costly, it is inefficient to control all deviant behavior by managers, directors, and others. But, to the extent that investors seek to control their agents, the devices they use are the institutions and mechanisms of corporate governance. The best corporate governance systems are those that do the best job of controlling corporate deviance.

We care about corporate governance because it affects the real economy. Holding other things equal, we can improve corporate performance and provide better access to capital by improving the quality of corporate governance. However, since installing corporate governance devices is not free, we maximize value by optimizing, rather than maximizing, the extent to which corporate governance systems monitor and discipline corporate managers.

This is the baseline rule, but it is not inviolate. There is nothing sacred about setting shareholder wealth maximization as the goal for the corporation. Investors can, and do, set up corporations with many goals other than the traditional goal of wealth maximization for outside shareholders. For example, thousands of corporations, from the Boy Scouts to the Red Cross, are expressly organized as charitable, not-for-profit enterprises with social goals wholly unconnected to investors or to their interests. Even some “traditional” closely held corporations appear to be run more to provide rewarding job opportunities for family members than to generate profits for (nonexistent) outside investors. There is nothing deviant or lamentable about this sort of behavior as long as it is consistent with the legitimate investment-backed expectations of those who invest in (or donate to) these enterprises.

Shareholders and other investors are free to organize and invest in corporations that serve whatever legitimate (legal) objectives they choose from wealth maximization to wealth redistribution. There is no legitimate theoretical or moral objection to those who assert that the goals of the modern corporation should be to serve the broad interests of all stakeholders rather than to serve the narrow interests of just the shareholders, provided that these goals are clearly disclosed to investors before they part with their money. My response to the oft-heard critique of modern, shareholder-centric corporate governance is that the goals and objectives of the corporation should be determined by the organizers of the corporation and disclosed to participants ex ante at the time the corporation goes public or otherwise attracts its first outside (non-controlling) investors. After that, the group in control should act consistently with the legitimate, investment-backed expectations of investors.

In the United States, more than in any other country, the modern publicly held corporation is characterized by the separation of share ownership and managerial control of the corporation itself. This means that non-owner managers and directors control corporations’ assets, and are responsible for the strategies and tactics utilized by companies to earn money. In the meantime, a largely separate group of people, the shareholders, put up the lion’s share of the vast amounts of risk capital that finances the purchase of the corporation’s assets and facilitates all other corporate activities, including raising money from creditors and other fixed claimants. The interlocking directorates and the ownership of control blocks of stock by families and corporate groups common in Europe and Asia are largely absent in the United States.

The more or less unique ownership structure of U.S. corporations presents unique opportunities as well as unique challenges. The ability to raise vast sums of money from widely disparate investors permits the democratization of capital. Large companies control billions of dollars in resources raised from middle-class investors, whose contributions to insurance premiums, pension funds, and mutual funds pay for the stock that capitalizes corporate America. Without an ownership structure characterized by the separation of share ownership and corporate management, it would not be possible to have both a robust middle class and a large number of powerful, multinational corporations. The U.S. “shareholder culture” remains unique in this way. In other countries, even developed countries like France, Germany, Italy, and Japan, most big companies are controlled by powerful families, other corporations via complex corporate cross-holdings of shares, large banks, and, occasionally, by governments themselves. Shareholders are generally at the mercy of these powerful interests, and shareholders’ interests, not surprisingly, often are mere afterthoughts for the managers of such companies.

In the United States, by contrast, shareholders traditionally have been at the very epicenter of the corporate governance model. In the United States, as distinct from other countries, there is broad (though by no means universal) consensus that the corporation is and should be governed for the benefit of shareholders, subject only to the legal and contractual responsibilities of the company to third parties. For example, when senior managers of U.S. corporations were asked, “Who owns the large public corporation?” 76 percent responded that the corporation is owned by the shareholders. In sharp contrast, in Japan an astonishing 97.1 percent of corporate senior managers said that the corporation was owned not by the shareholders but by “all of the stakeholders” including workers, customers, suppliers, and local communities. Corporate managers in Germany and France were not far behind Japanese executives: 82 percent of German managers and 78 percent of French managers said that German and French companies are owned by all corporate stakeholders rather than just the shareholders.

Survey data about managers’ views of the importance of dividends and the importance of job security for workers confirm the distinction noted here about America’s exceptional approach to the governance of the corporate enterprise. In France, Germany, and Japan most managers think that their primary obligation is to provide job security for workers, while in the United States managers are much more focused on the shareholders’ interests in general and on paying dividends in particular. For example, in the United States 89 percent of corporate senior managers said that providing dividends for shareholders was more important than providing job security for workers. In Japan, only 3 percent of senior managers thought that dividends were more important than job security. Similarly, a survey of 1,000 companies in Japan and 1,000 companies in the United States by Japan’s Economic Planning Agency reported that U.S. firms view their stock price as far more important than market share, while Japanese companies view market share as more important than share price.

These data are changing and will be out of date soon. Companies all over the world, including China and India, are embracing the U.S. “shareholder-centric” model of corporate governance. The recent emergence of London and Hong Kong as launching pads for initial public offerings reflects the success of companies in both Europe and Asia in convincing investors that they can receive a “fair deal” on their equity investments in non-U.S. companies. It also reflects a growing consensus around the globe that large, well-capitalized corporations can only exist in stable democracies with robust middle-class populations if the ownership structures of such companies are characterized by the separation of ownership and control.

The focus on U.S.-style ownership and control structures inevitably has led to attention on corporate governance in America, which is the subject of this book. The high-profile scandals in corporate America that occurred at the turn of the twenty-first century caused many to wonder whether the U.S. model of corporate governance was working properly. To evaluate the U.S. system of corporate governance, we must first have some idea of what corporate governance is.

In my view, corporate governance describes the various mechanisms and institutions, including law, contract, and norms, by which shareholders and other outside investors attempt to assure themselves that management will be faithful guardians of their investments. One goal of the analysis here is to present a picture of corporate governance that is consistent with the basic economic analysis of the corporation. In particular, modern scholars have never successfully reconciled Ronald Coase’s famous “Theory of the Firm,” which posits that the modern, publicly held corporation is a nexus of contracts, with the widely accepted notion in law and economics that corporations and their directors should maximize the value of the firm. This notion manifests itself in economics in the doctrine that maximizing shareholder value is the primary objective of the business corporation. The notion manifests itself in law in the doctrine that officers and directors of corporations owe undivided fiduciary duties of care and loyalty to their shareholders and to their shareholders alone.

After all, if Coase is correct, as he surely is, that the corporation is best conceptualized as a complex web or “nexus” of explicit and implicit contracts among the company’s various constituencies, including, but not limited to, shareholders, then everything is up for grabs—or up for negotiation—including the issue of what the basic objectives and purpose of the corporation should be. Under this theory, it would seem clear that the various participants in the corporation can and should be left free to contract among themselves to establish any set of priorities they choose. The fact that corporate managers could, if they wished to do so, try to sell shares in their firms by promising to promote worker primacy, environmental protection, the elimination of poverty, or shareholder wealth in exchange for investors’ money supports this conclusion. What corporate managers should not be permitted to do is to sell their shares with the implicit or explicit promise that they will maximize value for shareholders and later, after collecting the investors’ money, decide to pursue some other calling that they have themselves determined should be pursued.

Shareholder wealth maximization is and should be both a norm and a default rule, but only a norm and a default rule. Shareholders should be, and are, basically free to invest either in companies that maximize profits or in those that do not. The choices for investors range from not-for-profit entities, which, of course, explicitly promise zero returns to shareholders, to the standard, for-profit corporations (including munitions manufacturers and cigarette companies) that typically come to mind when one thinks about investing, with socially or environmentally conscious mutual funds in between.

In May 2007, for example, the New York Times reported on a company called Altrushare Securities, a Wall Street broker-dealer firm that has two-thirds of its stock controlled by two charities, which the paper cited as “an example of the emerging convergence of for-profit moneymaking and nonprofit mission.”2 The nonprofit control of the firm resulted in a different “mission” for Altrushare, whose goal, according to Peter Drasher, the company’s founder, is “to support struggling communities with our profits” rather than profit maximization.3 Other corporations appear to be following this model of blending the efficiency of the for-profit corporation paradigm with different mixes of the social and community ideals of the not-for-profit sector. This hybrid model has not met with success outside of the closely held corporation setting because when share ownership becomes too widely dispersed it becomes practically impossible for the shareholders to agree on any goals beyond simple profit maximization.

Most people want to invest in for-profit enterprises. And the more profit, the better investors like it. This overwhelming tendency may be attributable to greed, but not necessarily. True, people generally invest to maximize their wealth. But some level of modest wealth is a prerequisite to philanthropy. Once investors have accumulated a little wealth, they can decide for themselves how much of it to contribute to charity, and which charities to support. It is not surprising that even in a country as full of beneficent, generous people as the United States, people actually choose to invest in for-profit corporations. Corporations that hold themselves out to investors as being good investments are more successful at raising investment dollars than are those that do not.

A contractual, even morally based view of the modern public corporation emerges from the Coasean, contractual perspective of the corporation presented here. Since, as Coase said, the corporation is a nexus of contracts, its purpose should be to conduct itself in a manner that is consistent with both the underlying law of the jurisdictions in which it does business, as well as the complex set of explicit and implicit promises it makes. Of paramount interest are the promises that corporations make to investors when selling its shares, but other agreements are relevant as well, which is why I refer to this approach as the “promissory theory” of the corporation, and it is the perspective on corporate law and corporate governance adopted in this book.

The starting point for the analysis in this book is that the corporation is a nexus of contracts, and as with other contracts, the contracts made by a corporation constitute a set of promises to investors, workers, suppliers, customers, local communities, and others. The clear, longstanding, and unambiguous default rule in corporate law is that corporations are organized to maximize value for shareholders, subject to the constraint that, in doing so, they act consistently with both applicable law and with prior agreements with other constituencies such as employees and creditors.

The law governing the corporation is consistent with the economic analysis presented here. Shareholders are distinctive in the corporation because they are residual claimants: they are entitled to the profits of the firm, but only after all of the other, fixed claimants’ claims have been satisfied. As residual claimants, the shareholders are the group with the best incentives to make discretionary decisions about corporate strategy. Decisions about such things as new investments, strategic direction, and corporate strategy should be effectuated for the shareholders, because they are the group with the biggest stake in the outcomes of these decisions. In contrast, as Frank Easterbrook and Daniel Fischel have observed, “all the actors, except the shareholders, lack the appropriate incentives. Those with fixed claims on the income stream (generated by a corporation) may receive only a tiny benefit (in increased security) from the undertaking of a new project. The shareholders receive most of the marginal gains and incur most of the marginal costs. They therefore have the right incentives to exercise discretion.”4

Business organizations in general, and corporations in particular, are standard form contracts. Corporate governance works when it encourages corporate officers and directors as well as other corporate decision-makers to act in ways that are consistent with the explicit and implicit contractual understanding between investors and the firms. Whatever else one might say about famous examples of corporate deviance, like Enron or Tyco, they represent situations in which officers and directors did not keep their legal and fiduciary promises to investors.

Starting with the premise developed in this introduction that corporate governance is about promise, this book is about what I regard to be the most important and interesting institutions and mechanisms that exist to ensure that companies that sell stock to the public keep their promises to investors. Taken together, all of these devices make up the corporate governance infrastructure that a particular economy makes available to its investors and entrepreneurs. The term “corporate governance” includes law, policy, and social norms, as well as contracts that regulate and motivate behavior within the corporation. For example, chapter 1 considers the way that contracts, in the form of a corporation’s charter and bylaws, articulate the contractual relationship between a corporation and its shareholders.

While all corporations need capital to finance their various endeavors, not all capital is created equal. For many sorts of investments, particularly risky investments such as research and development, equity is vastly preferred over debt because such risky investments produce uncertain cash flows that are unsuitable for fixed claims like bank loans or bonds and there is no way to devise the schedule for the repayment of principal and interest that fixed claimants require. For this reason, corporate governance is, and should be, primarily directly toward the goal of maximizing value for shareholders.

A large and diverse array of mechanisms and institutions of corporate governance are credited with playing central roles in corporate governance. The list includes all sorts of gatekeepers, such as lawyers, investment bankers, and accountants, as well as corporate boards of directors and financial institutions, which monitor companies to which they have loaned money. Shareholders rely on the institutions of corporate governance to solve the problems inherent in the separation of share ownership and management of large public corporations. The persistent willingness of investors to purchase residual equity interests in firms controlled by others is an astonishing and distinctive feature of U.S. capital markets, which are characterized by far more widely dispersed ownership than are other capital markets throughout the world. The proclivity of investors to part with their investment dollars in far-flung ventures over which they have no practical control and no legal rights either to the repayment of their principal or to receive periodic returns (dividends) on their capital requires a lot of trust on the part of investors. This trust, in turn, depends critically on the efficient operations of the institutions of corporate governance.

In chapter 1, and throughout the book, I attempt to identify and distinguish among the three primary sources of influence over decision-making within the firm: contract, law, and societal norms and customs. Taken together, these three sources of corporate governance, intrafirm contract, legal rules, and societal norms, dictate how the corporation is governed. The interactions among these sources of governance are highly complex. Contracts, legal rules, and societal norms serve as complements for each other and as substitutes. Take, for example, something as basic as the voting rights of shareholders, the subject of chapter 13. The three sources of corporate governance, taken together, describe the various ways of affecting the policies, strategies, direction, and decisions of an organization.

The approach taken here is designed to provide a framework with which to evaluate the assertion that a particular company has “good” or “bad” corporate governance, and also with which to evaluate the assertion that a particular legal system has “good” or “bad” corporate governance. Take, for example, the thorny topic of executive compensation. The average pay for chief executives of large public companies in the United States is now well over $10 million a year. Top corporate executives in the United States are paid more than executives in any other country. They get about three times more than their counterparts in Japan and more than twice as much as their counterparts in Western Europe. A lot of people think that corporate directors are overpaid, while others think that the process by which executive compensation is determined has been corrupted by acquiescent, docile, pandering, and otherwise “captured” boards of directors (the subject of chapter 4), lax accounting rules (chapter 11), ineffective shareholder voting (chapter 13), or captured regulators (chapter 7).

These people may well be right. If, however, I am correct in arguing that corporate governance is about controlling corporations’ proclivities to deviate from the legitimate, investment-backed expectations of investors, we can evaluate executive compensation in a new light. First and foremost, it seems clear that as long as a corporation is meeting its payroll, paying its suppliers, current on its taxes, and fulfilling all of its other obligations to its fixed claimants, then these corporate constituencies have no legitimate reason to complain about executive compensation. In particular, the concern that executive pay is not sufficiently linked to executives’ job performance is of concern to companies’ shareholders and to its shareholders alone.

And it is not at all obvious that shareholders have a legitimate complaint about executive compensation. Take the famous controversy over Jack Welch’s undisclosed compensation while he was CEO of General Electric. Long criticized for his high compensation while at the helm of GE, during divorce proceedings in 2001 it was disclosed that GE had been paying for a variety of Welch’s personal expenses during his retirement, including the maintenance on his $15 million apartment on Central Park West, twenty-four-hour, unlimited access to private jets, and tickets to shows and sports events, in addition to his $9-million-a-year pension. On the other hand, as well-known compensation attorney Gerson Zweifach pointed out at a recent conference on corporate governance at Yale Law School, the value of GE stock increased by an incredible $250 billion during Welch’s tenure. Shareholders who owned small stakes in GE in the 1970s literally became millionaires by the time of Welch’s retirement. Suppose Jack Welch had approached each of these shareholders in 1970 and said that in return for his services as CEO of GE, which would make most long-term shareholders millionaires, he expected to receive hundreds of millions of dollars in compensation, and upon retirement to have tons of perks, including flowers delivered weekly to his Manhattan apartment. No rational shareholder would turn down this deal.

The interactions between Jack Welch (as representative of GE) and GE shareholders involved a hypothetical contract, rather than an actual promise because neither Welch nor GE had ever made an actual promise regarding such things as flower arrangements and other perks. Actual, not hypothetical or implicit, promises are the best indications of what shareholders have bargained for, but hypothetical bargains such as the one described above are also useful and illustrate the sort of work that the corporate-governance-as-promise approach suggested here might do.

Beginning in chapter 3, I discuss the various institutions and mechanisms of corporate governance and discuss which of these, in my view, function better than others. Although the book is meant to cover the broad field of corporate governance more or less in its entirety, this book reflects a particular point of view. It is not meant as a general survey.

Chapters 4 through 15 analyze what I regard as the most interesting and important institutions and mechanisms of the corporate governance infrastructure. The question I hope to answer is whether the dominant social and legal institutions are evenhanded in the way that they encourage or discourage these various corporate governance mechanisms. The argument developed here is that U.S. law is not evenhanded. Fewer constraints, and even outright encouragement and regulatory subsidies, are provided for the least effective mechanisms and institutions of corporate governance. In contrast, efforts are made to constrain and discourage the corporate governance devices that are most effective at harnessing managerial opportunism.

For example, historically, the most effective corporate governance mechanism, the market for corporate control, has been the subject of an intense regulatory backlash. This market has been crippled by statutes and regulations, rendering the hostile takeover virtually obsolete. The initial public offering is another effective corporate governance tool that is seldom used because of litigation risk and regulatory burdens. At the same time, relatively ineffective institutions, such as administrative agencies, credit-rating agencies, and even boards of directors, enjoy regulatory “subsidies.”

Innovative entrepreneurs have developed new corporate governance devices to respond to those that have been rendered too costly by regulations. In particular, hedge funds and private equity funds now carry much of the corporate governance burden shouldered historically by the market for corporate control. Thus it is no surprise that these emergent corporate governance institutions are facing an increasingly loud chorus of voices clamoring for new, more, and better regulation.

The corporate-governance-as-promise approach adopted here is, from the American perspective, both normative and descriptive. That is, it describes not only what corporate governance in the United States ought to do but also what corporate governance actually does in action. Law, regulation, contract, and social norms are all intended, at least ostensibly, to serve the interests of investors. Norms and rules that maximize the value of the firm directly, that create incentives for others to maximize firm value, or that, at the very least, provide investors with sufficient information through corporate disclosures to enable them to decide for themselves which firms will generate the best returns for investors are consistent with the promissory theory of the corporation.

The corporate-governance-as-promise approach to corporate governance is universal and applies across borders to every economic system that purports to be guided by the rule of law. However, the U.S. approach, which styles the default corporate governance promise as shareholder wealth maximization, is by no means the only, or even the dominant, approach to corporate governance that one observes throughout the world. In many places, particularly Germany and Japan, the fundamental premise behind the corporation is not the notion of a promise to maximize value for shareholders. Instead, the fundamental corporate governance premise in many companies is that the corporation is a creation of the state, whose goals are to serve myriad and often conflicting societal interests. In places that embrace this theory of corporate governance, as a legal matter, corporations in many countries, including Germany, are not free to commit themselves contractually to maximize profits for investors, though market pressures and concerns about international competitiveness may force them to do so, despite the lack of legal pressures.

The approach taken in this book also is distinctive because it suggests that in many contexts, less rather than more corporate governance may actually be better from the point of view of investors. For example, much of the recent talk among legal scholars and regulators has focused heavily on the question of how to “improve” shareholder democracy by expanding shareholders’ voting rights. The implicit assumption in this discussion is that more voting is necessarily better for shareholders. As explored in more depth in chapter 13, however, from a promissory perspective, more is not necessarily better. The real question is not how to increase shareholder voting but how to limit shareholder voting to the contexts in which the benefits associated with such voting outweigh the costs. From the corporate-governance-as-promise perspective, shareholders should be assumed to be maximizing the value of their shares. Issues about voting for other reasons, such as to engage in self-expression or to manifest one’s sense of being a “citizen” of the corporation, do not factor into the promissory perspective embraced here.

Shareholders should be free to expand (or to contract) the range of issues over which they can vote. The corporation-as-promise perspective on corporate governance embraced here views the goal of shareholder wealth maximization as merely the default rule that exists for U.S. corporations. Shareholders who think that they can make themselves better-off by expanding the range and scope of the issues over which they can vote clearly should be allowed to do so. Moreover, even shareholders who believe that they will make bad decisions in the election process should be able to bargain for increased voting rights if they prefer voting to wealth. Here again, the critical issues for society should not be whether a corporation and its shareholders should be free to choose the legal arrangements to which they are subject. Rather, the critical issues are what is the default rule and what is the proper way to disclose proposed departures from the default rule.

Any time shareholders feel they need special voting rights to constrain agency costs (in this context agency costs means managerial deviations from shareholder preferences), courts should rush to their defense. For example, shareholders understandably may think that managers and directors might resist a hostile outside bid for control of the corporation to hold onto their lucrative, powerful, and prestigious positions. It is not hard to imagine that senior managers’ wealth and egos might sorely tempt them to put their own interests ahead of those of the shareholders. And even the most shareholder-focused CEOs may easily deceive themselves into thinking that they can do a better job at the helm than would an outsider, despite the outsider’s willingness to offer shareholders a handsome premium for their shares. For these reasons, shareholders have frequently gone to the courts to ask for greater voting rights in control contests. Generally what shareholders are asking for is the ability to approve outside offers against the wishes of their boards of directors. Specifically, shareholders often seek to prevent (or, at a minimum, to require a shareholder vote on) defensive tactics by management that can thwart outside offers.

This tension between the interests of the shareholders under the corporate-governance-as-promise approach and the law is one of the major themes of this book. Though corporate law rules and Securities and Exchange Commission (SEC) regulations should strengthen shareholders’ contracting power within the firm, they do not always do this. As just mentioned (and as elaborated on in chapter 8), state and federal regulations thwart the market for corporate control and fail to permit shareholders to vote in control situations where such voting threatens the traditional powers of directors. Similarly, I argue in chapter 9 that despite the important corporate governance benefits of frequent public offerings, regulations have strangled the market for such offerings (known as initial public offerings [IPOs]) in the United States.

A frequent topic in international corporate governance circles is the role that banks and other lenders should play in corporate governance (chapter 14). Proponents of banks taking a lead role in corporate governance consider big financial institutions a species of über institutional investor, with the resources, sophistication, and wherewithal necessary to monitor and control managers of even the biggest and most sophisticated public companies. The popular notion that universal banks should be at the epicenter of corporate governance is driven by the view that somebody needs to stand guard over management’s stewardship of the corporation. While unsophisticated, widely disbursed shareholders do not seem capable of monitoring and controlling incumbent managers and directors, big banks certainly do.

The problem with this view is that the economic perspective of banks is fundamentally different from that of shareholders. As detailed in chapter 14, banks’ primary interest in corporations stems from their relationship as lender to these firms. As lenders, banks are concerned first and foremost with making sure that the principal and interest due on their commercial loans to corporate borrowers are repaid. Lenders’ first concern is with borrowers who take big risks on new ventures or who focus on projects that are riskier than absolutely necessary. In sharp contrast, shareholders care most about generating cash (making profits) above and beyond what is necessary to pay off fixed claimants like banks.

The differing perspective of fixed claimants and equity claimants regarding risk creates genuine tension among these sometimes rivalrous classes of claimants about what course of action is best. Shareholders generally prefer investments that feature higher risks and higher potential payoffs than lenders, who generally prefer safer investments to maximize the probability that their loans will be repaid when they come due. As such, banks are not a perfect solution to the corporate governance problems that face shareholders, although they may be better than nothing when better alternatives are not available. In the United States, laws separating commercial banking and investment banking and commercial banking and commerce have prevented commercial banks from taking the active role in corporate governance that they take elsewhere. But generally speaking, these laws have been relaxed.

In addition to considering corporate governance devices that work well for shareholders, this book pays attention to a number of corporate governance devices that are less successful. At the same time that certain regulations are stifling a large number of the more effective and powerful corporate governance devices, other regulations are actually encouraging and subsidizing a number of the more ineffective corporate governance tools.

One highly touted, but overrated, corporate governance device is shareholder voting, which has already been mentioned in this introduction. I will argue (in chapter 13) that shareholder voting’s role in corporate governance is important but rather limited. Shareholders do not have the time, expertise, incentives, or inclination to vote more than they do. For this reason, I categorize shareholder voting as an ineffective corporate governance mechanism. (See chapter 3 for my taxonomy of effective and ineffective corporate governance mechanisms.)

Other corporate governance devices have proven even less reliable than shareholder voting as mechanisms to control managerial deviance. For example, in my view, perhaps the most important contribution of this book is chapter 6, which describes the role of corporate boards of directors. Here I point out that certain theories and assumptions about the role of corporate boards of directors lie at the heart of every theory of corporate governance ever devised. In my view, each of these extant theories suffers from one or two major flaws. First, many of these theories assume, without analysis, that boards of directors can be trustworthy and reliable monitors. Failed boards, like those of Enron, WorldCom, Tyco, and Adelphia, are criticized for being too trusting of management and not sufficiently skeptical about the sorts of things these companies were doing. In fact, all of these boards had a majority of independent directors. Indeed everybody on the Enron board except one person (Ken Lay, the company’s CEO and board chair) was independent of management.

Perhaps the most controversial argument in this book is contained in chapter 4, which challenges the old but untested assumption that we can improve the quality of corporate governance in public companies simply by increasing the number of independent directors on these companies’ boards of directors. The problem with this assumption is that even the so-called independent directors crowding into boardrooms these days are highly susceptible to being captured by the very management teams that they are supposed to be monitoring. Chapter 5 presents a number of case studies to illustrate the problem of board capture and to drive home the argument that boards that appear to all the world to be paradigms of independence often end up being the most captured. Enron is a powerful, but by no means unique, illustration of this general problem.

Chapter 6 considers a new form of “super-independent” director known as the dissident director. These are directors nominated and elected outside of the traditional management-dominated nominating committee structure of incumbent boards. Such directors are not nearly as susceptible to capture as traditional directors who come to the company with the approval of the incumbent managerial group. The directors nominated by hedge funds and private equity firms (discussed in chapter 15) are the best sources of dissident directors for public companies.

Everybody agrees that boards of directors, even ostensibly independent directors, are prone to capture. Nobody has even suggested a test for sorting out the directors who are truly independent of management from those who merely appear to be independent. Until such a test is devised, in my view, independent directors cannot be relied on to solve the agency problem that lies at the heart of corporate governance.

What is worse, directors chosen for their independence alone often know little if anything about the actual operations or strategic challenges that face the companies on whose boards they serve. Shareholders may be better-off abandoning the myth of independent directors and moving back to boards of directors with several insiders on the board. If senior managers are superior managers but not inferior monitors, then shareholders would be wise to bring more of them onto their companies’ boards of directors. The costs to shareholders of having only one senior manager on their companies’ boards may be worse than the benefits.

Having identified corporate boards of directors as a rather ineffective corporate governance device in chapter 4, I attempt in succeeding chapters to identify other corporate governance tools, some of which are effective and some of which are not. To be clear, when I say that a corporate governance device is ineffective I do not mean, of course, that it is completely ineffective. Rather, I simply mean that it is ineffective relative to alternative highly effective mechanisms like the market for corporate control and that it does not live up to its hype. Boards of directors, shareholder voting (chapter 13), outside accountants (chapter 11), and corporate whistle-blowers (chapter 12), as well as credit-rating agencies, stock market analysts, and regulators (all treated in chapter 7), have been proven to be rather ineffective in my view.

One of the main points developed in this book is that the corporate governance mechanisms that are the least effective are the ones that are most encouraged by regulators and lawmakers. At the same time, the corporate governance devices that are the most effective, particularly hedge funds and private equity firms (chapter 15), dissident directors (chapter 6), the market for corporate control (chapter 8), and IPOs (chapter 9), are the corporate governance devices that are the most heavily regulated. The key exceptions to the generalization that regulation follows superior performance are private equity firms and hedge funds. It is not coincidental that these are the governance mechanisms most threatened with being regulated. The threats are constant, and corporate managers are hardly opposing the chorus of voices urging tighter control over hedge funds and private equity firms.

That is not coincidental either. Only occasionally, as in the summer of 2002 when Sarbanes-Oxley was passed, does corporate governance become a highly visible, salient political issue. And only when corporate governance is a visible, salient issue is legal reform possible. When, as was the case in 2002, corporate governance becomes an important issue on the political landscape and politicians believe that they must enact reforms to satisfy public opinions, they are still heavily influenced by organized special interest groups. Shareholders are not well organized into effective political coalitions; managers are. Managers will staunchly resist corporate governance reforms that put their jobs in jeopardy or threaten their ability to remain independent from outside entities such as activist hedge funds and corporate raiders or that otherwise make their lives more difficult. They will support (or decline to oppose) governance reforms that “merely” raise costs on shareholders.

High on the list of corporate governance measures that managers oppose are reforms that liberalize the market for corporate control or that make it easier for shareholders to control (or even to understand fully) their compensation. In contrast, managers are likely to find little to complain about measures that bolster their already captured boards of directors or require them to expand their already bloated central office bureaucracies.

The theory that the best corporate governance devices are taxed by regulation while the worst are subsidized by regulations is consistent with the simple theory that regulators and politicians are following the path of least resistance when they regulate. They can satisfy the public’s outcry that they “do something” about corporate governance by passing laws like Sarbanes-Oxley that increase the power of “independent” directors and like the Williams Act that weaken the market for corporate control without upsetting the top managers of public companies or any other well-organized special interest group.

The main purpose of this introduction is to define the key phrase in this book, which is “corporate governance.” I conceptualize corporate governance in contractual terms. By this I mean that I view the corporation as a nexus of contracts, and I see corporate governance as one of many societal, legal, cultural, and economic factors that can, if used properly, make the contracting process more efficient and more reliable. The purpose of corporate governance, in my view, is to control corporate deviance, by which I mean deviance from the terms of the contracts between the various contractual participants in the corporate enterprise and the company itself. Simply put, contracting parties should get what they pay for. I call this the “promissory theory” of the corporation because the contracts that constitute the corporation also can, and should be, viewed as a series of promises by management to investors of all types.

The particular contract that shareholders have with the firm is not more important than the contract that other corporate constituencies have with the firm—but it is more poorly specified. Non-shareholder constituencies want simple promises to be kept. These include promises about such things as terms and conditions of employment, wages, and the payment of principal and interest. In contrast, shareholders, as residual claimants, want managers and directors to maximize the value of the company in which they have invested. This far more vague promise is the promise of corporate governance. The following chapters provide my rather unromantic and perhaps idiosyncratic perspective on the various institutions and mechanisms that function to try to ensure that these promises to investors will be kept.

 

Jonathan Macey (YALE) – Corporate Governance: Promises Kept, Promises Broken

O capitalismo é moral?

Não, o capitalismo não é moral. Mas isto não significa que ele seja imoral. Talvez, se fôssemos obrigados a qualificá-lo como algum adjetivo relativo à idéia de moralidade, poderíamos dizer que ele é amoral. Isto mesmo: AMORAL. Mas o correto mesmo é não imputar qualquer qualificativo de moralidade ao capitalismo. O capitalismo não é um sujeito. Não tem comportamento moral, imoral ou mesmo amoral. O capitalismo é uma ordem técnica. Ele está no campo das relações sociais marcadas por um caráter eminentemente econômico. Por isso que, no capitalismo, nada nunca é moral. O juízo de moralidade é altamente equivocado aqui. O capitalismo é apenas um meio de viver que as sociedades modernas encontraram e abraçaram. Ele é um sistema de técnicas econômicas que privilegia a vontade livre das pessoas na troca de bens em razão de algum interesse; o melhor sistema até hoje criado, aliás. E nunca, absolutamente nunca, poderá ser visto como “sujeito”. Aqueles que criticam o capitalismo de imoralidade geralmente se enrolam nesta “sujeitização” equivocada. E se embananam mais ainda quando tentam colar a pecha de imoral ao capitalismo. Mas fiquem com uma excepcional entrevista com alguns filósofos e economistas que se propuseram a debater e responder a seguinte pergunta: o capitalismo é moral? A entrevista na íntegra está aqui (para assinantes). Recomenda-se também a leitura do clássico “O capitalismo é moral?”, do André Comte-Sponville (Ed. Martins Fontes, 2005).

  

Money Matters

Is Capitalism Moral?
A Conversation
John Gray, Jagdish Bhagwati & Bernard-Henri Lévy, with Stephanie Flanders


 

The John Templeton Foundation recently asked more than a dozen leading scholars and public figures to write short essays responding to the question, “Does the free market corrode moral character?” Templeton also sponsored an event in London on this subject in early December, from which the conversation below is adapted.11. To read the essays or to see a video of the London event, visit www.templeton.org/market.

 

Stephanie Flanders: It is an intriguing moment to discuss whether capitalism is moral or, more broadly, whether it conduces to moral behavior. Had we done so a year ago, we would have been concerned with how the great wealth produced by market economics affects our souls, and how globalization affects poverty and inequality. Today, however, we’re more liable to focus on how the market has affected our wallets and retirement accounts, the ethics of greed before the meltdown, and those of regulation and moral hazard ever since. One has the sense that an entire era of pro-market orientation around the world has ended, and that is certainly a conversation changer.

 

John Gray: Current circumstances are bound to change a conversation about capitalism and morality, but they do not change what is most basic to the question: that all humanly acceptable economic systems make use of human motives that are morally questionable.

 

Classical economics and the liberal theory from which it comes have always understood, going back to the 19th century if not before, that economic systems must harness the strongest human impulses, not merely the most noble ones. So all humanly acceptable economic systems are morally corrosive to some extent simply because they enable selfishness to benefit the selfish, for example. Thus, any position stating that one type of economic system is ethically pure while all the rest are no good is indefensible.

 

That does not mean, however, that all economic systems are morally equivalent. Some economic systems are universally bad. Communist central planning was monstrous because its utopian aspirations demanded too much in terms of human knowledge and motivation; it tried to prohibit one morally questionable impulse, self-interest, through another, coercion. The result was a kind of parody of laissez faire capitalism, with vast corruption, low standards of living, ecological devastation and huge loss of life.

 

But the collapse of communism did not usher in a period of pragmatism and moderation as one might have expected, but rather a new utopian delusion—that of a global free market. Of course the pure free market is like pure communism in that it has never existed and never will exist.

 

Forced to choose between utopias, I would choose the free market variety, for two reasons, one that is obvious and one that perhaps is not. Free market utopianism is bound to be more productive and less destructive of human life—that’s clear. It’s also bound to be more unstable, however. Communism hung around for more than seventy years and destroyed many generations of human beings; the central role of coercion made it morbidly stable. The free market delusion bruited about after the collapse of communism has already ceased to exist. There is no longer a major economy in the world that is a free market economy like that of the United States and Britain even a few months ago.

 

As important, the ideal of such an economy is, as you suggest, eroded. Here is where the crisis is relevant. We now have mixed economies with the state playing a profoundly and increasingly important role. I do not expect in my lifetime any reversion to the kind of economies that existed even a few months ago. The crisis is too large for that and will require too much state intervention.

 

Stephanie Flanders: So where does that leave us? You say that the crisis has brought an end to the Anglo-American free market economies that we had just a few months ago. So is the economy now more moral, or less?

 

John Gray: The underlying moral message of the crisis, it seems to me, is not about capitalism but about utopias. People like utopias. They imagine that utopian thinking embodies a noble human impulse when in fact it has been horribly destructive of human well-being and human freedom. The market fundamentalist utopia that has just come crashing down fed hubris as much as it enabled greed. It promoted a short-sighted snatching after virtual wealth based on pyramids of debt.

 

We should be seeking not a utopia but a realistic arrangement recognizing that all economic systems that work tolerably well will be morally mixed. Which human virtues are assaulted most by any given economic arrangement will depend on time, place and circumstance. The thing to keep in mind always is that economic systems do not create human nature; rather, they provide a context for how it plays out. It is human nature that creates economic systems, and out of the crooked timber of humanity, as Kant put it, nothing straight can be built.

 

Jagdish Bhagwati: Indeed, I have long argued that human nature affects the way we behave in markets far more than markets affect our human nature, and I will return to that important point later. But, as regards the effect of the financial crisis on how we think of markets today, I do not take the apocalyptic view that the crisis has undermined markets and killed for good the “Anglo-Saxon” or, better still, “Anglo-American” embrace of markets. When the dust settles, a saner analysis of what happened will be possible, and will occur for at least two reasons.

 

First, the Anglo-American or Thatcher-Reagan era of “market fundamentalism” was more rhetoric than reality. Neither managed, after all, to reduce the share of public expenditure in GNP. Mrs. Thatcher did take on the socialist embrace of ownership of the means of production and of militant trade unionism, but Britain never shifted to the opposite pole of “market fundamentalism.”

 

Second, the financial crisis underlines not problems with markets generally, but the difference between the non-financial and financial sectors. I have argued that one common factor in recent financial crises had been that financial innovation (such as derivatives and credit default swaps) had gotten ahead of comprehension, so that few realized the huge potential downside of things going wrong. Whereas with manufacturing innovation the problem was one of “creative destruction”—how to prevent Luddite reactions to benign, prosperity-enhancing developments—in the financial sector the problem was one of potential “destructive creation.”

 

But why did this happen? Largely because of a U.S. Treasury-Wall Street complex. Robert Rubin went from Goldman Sachs to the Treasury and then to Citigroup; Henry Paulson went from Goldman Sachs to Treasury and will likely return to Wall Street. This is inevitable: You must understand Wall Street to work with it. But the result was that Wall Street’s euphoria about financial innovation was never effectively challenged by anyone credible. Clearly, then, a lesson of this crisis is that we need truly independent experts who understand Wall Street but are not part of it to be charged with reducing the range of the unknown.

 

As for the effect on the use of markets generally, it would be absurd to think that anyone serious will now oppose freer trade or reject cap-and-trade systems for controlling carbon emissions since it uses the market principle, to take just two examples. I therefore question also John Gray’s view that the end of communism gave rise to a new utopian delusion in the West, that we shifted from the communist utopia to the free-market utopia. If anything, we shifted from that utopian thinking to a more pragmatic approach to markets, for the most part. That is certainly what happened in India and China. These giants had been snoring for three decades and finally woke up because they shifted from crippling “anti-market fundamentalism” to a pragmatic center.

 

Bernard-Henri Lévy: I agree that all the available alternatives to the free market, especially the Marxist one, provided solutions that were worse than the problems they pretended to solve. But the idea of getting rid of the free market, and of attributing to it the moral corrosion of society, was also an idea characteristic of the dirigiste fascist regimes of the 20th century that did such enormous harm. We do not often think about it, but the principle of free exchange, of a free market, affects freedom generally, including the human will to create beauty, to invent and to heal. The murderous command economies of the 20th century produced millions of corpses, but they produced no great art, no great music, no great medical advances.

 

Still this idea, that it is the market that corrupts, has not gone away despite the destruction and cultural sterility it has caused. When the anti-globalization movement claims that market capitalism brings misery, it is just false. These are provincial people, seeing the world only from the Western point of view. They do not go to the places where the market has not yet introduced its principles and its laws and see that these are the places where misery is the deepest. There is no society where people are more greedy, violent and insular than the so-called archaic societies, which are fairly said to be pre-capitalist or pre-market. So clearly, these vices and defects are not invented by the market.

 

Nonetheless, I also agree that the capitalist free market as it has existed in recent years was absolutely unsustainable, and we have now seen this. It has been the reign of greed, or of the Greek philosophical notion of thumos, that of the competitive spirit, which is the expansion of the ego. The free market, according to Hobbes and others, is supposed to create an appreciation for the interests of others. This version of the market instead created a disgusting indifference to the fate of others, especially of the poorest others.

 

Stephanie Flanders: So the system in its recent form was immoral?

 

Bernard-Henri Lévy: I would not put it that way. Markets bring prosperity, but those who ruled the markets in recent decades did not give a damn if they created prosperity. They equated making money with producing wealth, which is not at all the same thing. It was the reign of an utter and unbearable egoism, and we see its remnants still in the psychology of the bailout behavior of Secretary Paulson and his associates. I understand completely the anger of the average American, seeing how investment bankers and hedge fund operators have taken the gains for themselves and managed to socialize the losses. This simultaneous privatization of profit and communalization of losses is a pure scandal. And there has been something really shocking in the way Mr. Paulson has switched his gun from one shoulder to the other, as we say in France, going from a producer of crisis to one who would save us from it. The shoulder changed, but it is the same gun, and the same person is holding it.”

George L. Priest (YALE) – a nova política concorrencial do governo Obama

 

George L. Priest, professor de direito concorrencial e análise econômica do direito em YALE, está intrigado com a mudança de rumo das autoridades de concorrência norte-americanas após a posse do Presidente Barack Obama. Ele acha que está havendo tentativa bisonha de aproximar a política antitruste norte-americana do padrão europeu de concorrência. Abaixo, parte do artigo denominado The Justice Department’s Antitrust Bomb e publicado no Wall Street Journal de 02 de junho de 2009. A íntegra, aqui.  

As if commandeering the banking, finance and auto industries weren’t enough, a couple of weeks ago the Obama administration decided to throw a bomb at modern antitrust law.

Assistant Attorney General for Antitrust Christine Varney claims that the Justice Department can aid economic recovery by prosecuting businesses that have been successful in gaining large market shares. In her announcement last month she argued that “many observers agree” that our current recession reflects “a failure of antitrust” and “inadequate antitrust oversight.”

This is news to most economists. The cause of the recession is not easy money by the Fed, or the bursting of the housing bubble, or excessive risk-taking through complicated financial instruments? It’s insufficient antitrust prosecution? The claim is hardly plausible. Prosecuting successful businesses will help the recovery? Again, hard to believe.

Why prosecute firms whose products large majorities of consumers have found most valuable? Ms. Varney gives no principled reason. She defends the change in policy on the grounds that it contradicts recommendations of a Justice Department report issued during the Bush administration, and because it appears consistent with the European approach to antitrust.

On her first point, the Justice department, aided by the Federal Trade Commission, issued a report in 2008 addressing the appropriate antitrust approach to potential monopoly behavior. It’s fair enough for a succeeding administration to reject policies of its predecessor. But the Justice Department report was not authored by John Yoo or Alberto Gonzales. It was the work of a year-long study that considered recommendations from 29 panels and 119 witnesses, most of them critical of the minimalist Chicago School approach to antitrust law. The report’s conclusions basically track Supreme Court law with modest extensions in areas where the Supreme Court has not ruled. Ms. Varney denounced the report in its entirety.

What does Ms. Varney propose as an alternative approach? Not much. Her basic proposal is to transform American antitrust law to more closely resemble that of Europe. She states that American antitrust policies have “diverged too frequently” from those of the Europe, and that “[w]e will focus our efforts on working through our previously divergent policies regarding single-firm conduct and pursuing vigorous enforcement on the [monopolization] front.”

This is a huge mistake. The principal reasons American and European approaches to antitrust diverge are that the operative legal standards are different and that the Europeans have not adopted a tradition of rigorous economic analysis.

U.S. antitrust laws condemn practices that are “in restraint of trade,” which has been interpreted to mean harm to competition. The European Union, in contrast, condemns practices that constitute “abuse of a dominant position.”

The European emphasis on “dominance” has consistently led to confusion. A good example is the way the proposed GE-Honeywell merger was treated in 2001. It was uncontested both in the U.S. and in Europe that the proposed merger would create economic efficiencies, lowering product costs to the benefit of consumers. In the U.S. this was reason to approve — if not applaud — the merger. But in Europe the expected cost savings would make the merged firms even more dominant. The EU blocked the merger, to the harm of U.S. and European consumers.

Luis Fernando Schuartz (FGV-RJ)

Considero o Prof. Luis Fernando Schuartz, da FGV carioca, uma das melhores cabeças na área de filosofia do direito, teoria geral do direito e direito concorrencial. Jovem e com um currículo bem consistente (aqui), ele escreve sobre teoria geral do direito, filosofia do direito e direito concorrencial sempre demonstrando sólidos conhecimentos. Além disso, domina ferramentas matemáticas complexas e cálculos econométricos como poucos (muito poucos) no mundo jurídico, o que ficou comprovado em alguns votos dele na época em que foi conselheiro do CADE. Agora uma grande dica: há um ótimo trabalho dele sobre as consequências das normas e decisões jurídicas chamado Introdução à Teoria da Decisão (aqui). Vale a pena baixá-lo da internet e ao menos dar uma bisoiada. É, a FGV carioca está dando um banho em muitas escolas de direito no Brasil. Estou quase me mudando pro Rio de Janeiro e fazendo direito de novo (rs).