É impressionante como a analogia é aplicada no dia-a-dia forense. Já perdi as contas de quantas vezes me deparei na minha curta carreira de advogado com uma petição que continha um argumento invocando a analogia. Sem contar as reuniões com vários advogados em que os colegas sacam, a torto e a direito, argumentos analógicos (geralmente, rocambolescos) para convencer os presentes à enfadonha reunião. Geralmente se sustenta que o legislador “esqueceu” (?!) de fazer menção no texto de lei a determinada situação, a determinada coisa ou a determinada pessoa. Como é que é? Um “lapso” do legislador?! Quer dizer que o legislador esqueceu e é um advogado, num processo qualquer, que vai lembrar o que supostamente foi esquecido?! Tenha santa paciência… Este tipo de argumento, aliás, não é “privilégio” dos advogados: promotores, juízes, procuradores, muita gente boa do tal “mundo jurídico” pensa desta forma. Mas, venhamos e convenhamos, os advogados são os campeões neste tipo de argumentação. Por qual razão?

            Há vários (e respeitáveis) trabalhos jurídicos sobre o uso da analogia no raciocínio jurídico[1]. Em vários deles há uma constatação básica: muito do aprendizado do “operador” do direito se dá em cima de argumentos analógicos, o que coloca a analogia no centro do raciocínio jurídico[2], como o “modo pelo qual o advogado usualmente opera”[3]. Mas, espera aí: há critérios lógicos para se argumentar com o instrumento retórico da analogia. As idéias de que o legislador é incapaz de prever soluções para a totalidade dos casos e de que tal falibilidade autorizaria o intérprete jurídico a preencher o vazio legislativo por meio de uma semelhança pertinente com outra solução dada pelo próprio ordenamento jurídico para um caso passível de comparação não são portas abertas para que se entrem pela argumentação analógica sem se pedir licença. Existem critérios lógicos para aplicação da analogia. Não se aplica a analogia sem dissecação de todos os elementos e características do elemento de comparação (“fonte”) e do elemento comparado (“alvo”), bem como da regularidade e da relação de pertinência da semelhança entre a “fonte” e o “alvo”.

            Além disso, analogia é para o caso de omissão da lei (veja bem, omissão, como está no artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, lembram dela?). No entanto, temos, em muitos casos, a aplicação do raciocínio analógico sem que a lei tenha sido omissa (muito pelo contrário). Isto ocorre bastante, por exemplo, nos casos em que a lei traz, num artigo qualquer, a regra bem clara no caput de um dispositivo de lei e a exceção (um rol de fatos, coisas ou pessoas) no parágrafo único. Geralmente, o advogado faz um raciocínio para incluir um fato, coisa ou pessoa no rol das exceções do parágrafo único. Meus queridos: se, como diria o grande filósofo Arnaldo Cesar Coelho, a “regra é clara”, a exceção também o é. Não adianta imaginar que o legislador esqueceu algo e alguém — e, portanto, teria sido “omisso” — para tentar aplicar a analogia, não. O legislador não esqueceu, não: ele só não quis que este algo ou alguém entrasse no rol das exceções (e é mais provável que isto seja verdade; logo, é mais honesto pensarmos desta forma).

            Geralmente, os advogados operam a analogia de modo cômodo[4]; e o fazem, como bem ponderou Richard Posner, pela força persuasiva que a analogia possui em sentido psicológico.[5] Mas a comodidade não os libera de justificar tanto a existência de uma omissão (veja bem, omissão, um requisito básico), bem como a pertinência da semelhança subjacente à aplicação do raciocínio analógico (falei complicado, né? Prometo melhorar na próxima). Sem isto, pode-se afirmar que a analogia é mais arbitrária que qualquer ato físico de força, ganhando corpo a tese de que analogia não passa, na verdade, de uma falácia lógica, de uma falácia da causalidade, em que o antecedente é tomado como verdadeiro somente pela afirmação do consequente (“Se A é verdade, B deve se seguir. B é verdade, logo A”). Uma inversão entre causa e efeito daquelas…

 


[1] Cf.: Scott Brewer. Exemplary Reasoning: Semantics, Pragmatics, and the Rational Force of Legal Argument by Analogy, 109 Harvard Law Review, p. 925, pp. 925-929, pp. 962-963 (1996); Steven J. Burton. An Introduction to Law and Legal Reasoning. Boston: Little, Brown, 1995.

[2] Lloyd L. Weinreb. A razão jurídica. São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. VII (prefácio).

[3] Cass R. Sunstein, Legal Reasoning and Political Conflict. Nova Iorque: Oxford University Press, 1996, p. 69. Na verdade, Cass R. Sunstein, hoje professor de Harvard (ex-Chicago), sustenta que o raciocínio por analogia é um método empregado por quase todo mundo na busca de consensos, na busca de resolução de conflitos de uma sociedade heterogênea por meio da concordância, e, não, por meio da violência: “I will give special attention to the two most important methods for resolving disputes without obtaining agreement on first principles: rules and analogies. Both of these devices attempt to promote a major goal of heterogeneous society: to make it possible to obtain agreement where agreement is necessary, and to make it unnecessary to obtain agreement where agreement is impossible. People can often agree on what rules mean even when they agree on very little else. And in the face of persistent disagreement or uncertainty about what morality generally requires, people can reason about particular cases by reference to analogies.” (p. 8 do livro citado acima)

[4] Richard A. Posner, p. ex, diz, acidamente, que a analogia é cômoda e irresistível como método de argumentação jurídica para os advogados porque os “habilitam a alcançar conclusões sem ter de ler muito além do que está nos livros de direito” (“This method of ‘proof’, though irresistible to most lawyers because it enables them to reach conclusions without reading much beyond what is in law books, is spurious”). Sensacional! [Cf. Overcoming Law. Cambridge, Massachusetts, London: Harvard Univ. Press, 1995, p. 177].

[5] Richard A. Posner. Problemas de filosofia do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 123.

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