Empreendedores arriscam. Em economia, risco não é substantivo contraposto à atividade empreendedora; ao contrário, é elemento constitutivo da empresa. Empreendedores fazem, intuitiva ou organizadamente, um cálculo a priori da potencialidade de perda decorrente de uma ação cuja resultante intencionada é uma valia econômica. Calculam-se, pois, perdas e ganhos. Risco representa uma aleatoriedade sobre probabilidades e, se em algum grau de relevância, constitui a essência da empresarialidade. Toda empresa é uma atividade que contém risco em grau relevante. Onde houver empresa, portanto, haverá risco.

 A forma empresarial é uma estrutura institucional de produção econômica organizada. Elas são constituídas por uma coleção de contratos finalisticamente interligados. Todos esses contratos exercem a função de diminuir o atrito entre os diferentes elementos das transações econômicas por meio de uma técnica ordenativa: a coleção de contratos instrumentaliza o valor organizacional que lhes é sobrejacente. Ao dar-lhes uma destinação funcional, os contratos ainda efetivam a empresarialidade das relações econômicas. Contratos organizativos geralmente servem de instrumentos jurídicos para alinhamento de interesses entre contrapartes: mesmo quando há algum parco indicativo de intercâmbio (o juridicamente conhecido sinalagma), o objetivo da contratualização é criar um ambiente institucionalmente formalizado que represente um incentivo para compartilhamento comum de determinado fim.

Empreendedores são especuladores por excelência. Ainda que a sociedade moderna os recrimine ou os tenha em má conta, todos aqueles que investigam, dentre as muitas alternativas possíveis, a melhor maneira de incrementar suas posições econômicas ou ao menos minimizar prejuízos esperados são especuladores. Se alguém retira dinheiro da poupança e passa a investir em títulos públicos brasileiros porque analisou e percebeu que essa era a melhor alternativa para ter maior rentabilidade, esse alguém é um especulador. Esse busca uma melhoria nas condições de vida, por geração de nova riqueza (não necessariamente monetária) ou uma mutação aumentativa do patrimônio. Especuladores são calculadores de um melhor resultado econômico. Palavra politicamente incorreta numa época em que viceja o pecado da fortuna, especulação é o núcleo de qualquer atividade econômica. Em essência, somos todos uns especuladores porque investigamos incessantemente opções de melhorarmos nossos estados de vida. Especulador não é, portanto, substantivo infame; é adjetivo que não deveria sofrer o estigma da vilania.

Empreendedores não são sujeitos em situação de hipossuficiência. Dotados de uma menor aversão ao risco que um indivíduo que prefere viver pacatamente sua vida sem sobressaltos ou sob o abrigo de alguma função assalariada, empreendedores são autoconfiantes e potencialmente mais exploradores de novidades. Seja por instinto de sobrevivência, seja por alguma característica biopsicológica ainda indecifrável, empreendedores arriscam patrimônio e dedicam tempo substancial de suas vidas numa atividade sem saber ao certo se ela lhes dará algum retorno econômico. Empreendedores são especuladores sob incertezas, então.

Porque empreendedores arriscam e especulam em bases suficientemente racionais, sua autonomia deve ser adequadamente valorizada e tutelada pelo ordenamento jurídico. A liberdade de iniciativa como um valor fundamental da República Federativa do Brasil (art. 1º, IV, da Constituição Federal de 1988) e o exercício livre de uma atividade econômica (art. 170, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988) são fortes indicativos normativos que as leis subjacentes à Constituição devem ser finalisticamente orientadas para a construção de um ambiente jurídico que incentive o empreendedorismo. As expectativas normativas são no sentido de geração de um ambiente favorável à exploração de empresas, sem deixar de proteger valores normativamente garantidos pela ordem constitucional e reconhecidos pela sociedade como relevantes para uma existência digna. O que a Constituição quer é que as pessoas se lancem em empreendimentos econômicos e, para tal, o direito deve assumir uma função promocional.

Assim, porque a Constituição brasileira prega a liberdade de ação econômica, a legislação que lhe serve como instrumento de conformação deve tanto contribuir adequadamente para a promoção do pretendido empreendedorismo, como representar a menor intensidade possível de restrição sobre os agentes econômicos. Isso não elimina a necessidade de, eventualmente, a legislação compatibilizar a intensidade da norma relativa à estruturação jurídica da empresa com outros valores igualmente importantes, como a liberdade de concorrência, a função social da propriedade, o emprego, a defesa do consumidor e a proteção do meio ambiente. Mas essa compatibilização não é condição necessária para a edição de uma legislação relativa à estruturação jurídico-organizativa de uma empresa: ela será um elemento acidental e eventual, já que o propósito primário de uma lei para organização da empresa sob formas societárias ou não societárias não é preservar meio ambiente, proteger consumidores ou garantir o pleno emprego de trabalhadores. A lei empresarial é inidônea para esses fins.

Em razão desses fundamentos, prega-se uma abordagem legislativa minimalista da estrutura jurídica da empresa.

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