A regulação jurídica da insolvência empresarial é um dos campos mais férteis para a análise econômica do direito. Ao lado do direito concorrencial, ela é um dos campos do direito em que as ferramentas analíticas da microeconomia são de extremas valias normativa e preditiva.  Muito da evolução do popularmente conhecido direito falimentar nos últimos 20 anos se deve principalmente aos modelos econômicos que foram empregados na análise dos contornos, resultados e eficiência das legislações falimentares em si.

É indubitável que insolvência é um fato econômico. Saber se alguém está insolvente é um exercício de métrica econômica. Apreender se alguém não mais possui capacidade de coordenação entre recebimentos de créditos e pagamentos de dívidas dentro de um espaço determinado de tempo é um tipo desse exercício métrico. Medir se o que alguém tem é extensivamente inferior ao que se é devido para outras pessoas, também. Logo, insolvência é um fato cujas propriedades são somente descritas em termos econômicos. Rubens Requião, lá pelos anos 70, afirmou isso com a sabedoria que lhe era peculiar (Rubens Requião. A crise do direito falimentar brasileiro – reforma da lei de falências. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. São Paulo: RT, 1974, n. 14, p. 23-33).

No caso da descoordenação entre recebimento de créditos e pagamentos de dívidas, há um desencaixe entre a quantidade de renda em sentido lato auferida por alguém durante certo período e a quantidade de dispêndios que ele tem de fazer no mesmo espaço de tempo. Aqui haverá insolvência sempre que: (a) numa mesma escala temporal, as unidades monetárias a serem aplicadas aos pagamentos forem quantitativamente superiores àquelas percebidas com os recebimentos; e (b) os instrumentos de administração financeira forem inidôneos para superar aquele descompasso. Assim, quando os pagamentos forem superiores aos recebimentos em determinado período, alguém está com problemas de financiamento; se esses forem insolúveis pelas técnicas usais de gestão financeira, haverá, do ponto de vista econômico, insolvência.

Já para saber se o que se tem é menor do que é devido a outros, haverá a necessidade de um cálculo relacional entre duas ordens patrimoniais: o ativo e o passivo. Se o ativo for menor que o passivo, o conjunto patrimonial é negativo. O valor de tudo o que se tem é extensivamente inferior ao do que se deve, razão pela qual é pouco credível que se consiga solver todo o passivo com a transformação do ativo em caracteres monetários de imediata utilização. Aqui, a volumetria comparativa entre ativos e passivos é essencialmente um cálculo econômico auxiliado por parâmetros contabilísticos.

Por ambas as hipóteses acima, percebe-se que a descrição da insolvência passa necessariamente pelo filtro analítico da economia. A economia tem papel descritivo fundamental na configuração do estado de insolvência. Mas o papel da economia, porém, não se resume ao seu lado descritivo. Há, ainda, as relevantes funções de avaliar os comportamentos estratégicos de todos os que estiverem relacionados com o estado de insolvência (principalmente os credores), auxiliar na construção dos melhores instrumentos de eliminação do estado de insolvência e mensurar os efeitos desses instrumentos sobre o bem-estar geral da sociedade. Aqui, a economia presta auxílio como mecanismo preditivo tanto dos comportamentos dos agentes econômicos envolvidos na situação de insolvência como das consequências da adoção de uma ou outra das soluções possíveis para o problema.

Diante disso, a economia tem papel fundamental para o direito falimentar (eu prefiro chamá-lo de direito da insolvência empresarial) porque: (i) possibilita a descrição adequada do fato insolvência (função descritiva); (ii) permite avaliar a funcionalidade das respostas jurídicas na obtenção de um estado ideal de coisas economicamente definível; por exemplo, quando avalia se o princípio da recuperação de empresas é suficientemente necessário e adequado para se alcançar o estado de superação da insolvência.

Quanto à função descritiva (e será sobre esse ponto que falarei por enquanto), as legislações ao redor do mundo geralmente regulam o fato insolvência de modo apriorístico, com a referência a um conjunto de eventos que sejam denotativos de insolvência e para os quais não sejam necessários mecanismos invasivos da contabilidade ou das finanças do devedor. No Brasil, por exemplo, as hipóteses que caracterizam a insolvência e possibilitam a decretação da falência – uma situação jurídica nova em que uma sentença judicial constitui o empresário devedor – formam um conjunto fechado de regras prescrito em dispositivos legais. Por serem regras, elas possuem maior capacidade de coordenação, afastam incertezas decisórias e imputam maior segurança às relações econômicas ao restringir a possibilidade de discricionariedade num sistema que pode constituir alguém numa situação jurídica nova, cujas consequências são graves e representam a exclusão do insolvente do mercado. Ainda por se caracterizarem estruturalmente como regras, os enunciados normativos contêm clara e precisamente todos os eventos fáticos que sejam considerados suficientes para alterar a situação jurídica do devedor. Isso, evidentemente, não impede que a análise econômica possa ter sido empregada no momento de construção legislativa dos dispositivos normativos; pelo contrário, seria de bom tom que a economia auxiliasse os legisladores na construção dos modelos hipotéticos que caracterizariam o fato insolvência. A economia deve ser empregada na estruturação das normas pelo Legislativo porque a insolvência é um fato econômico cuja métrica está diretamente relacionada com informações financeiras e contábeis que não são necessariamente de fácil intelecção pelo homem médio ou mesmo de fácil obtenção pelos credores. Empresários ou sociedades empresárias, de um modo geral, não precisam publicar balanços ou informações financeiras ao mercado; quando são obrigados, aliás, só o fazem num determinado momento, como uma fotografia de um instante contábil para inúmeras operações ocorridas dentro de certo período. Esses custos de obtenção e processamento dessas informações caracterizam a situação econômica conhecida como assimetria informacional e tornam obscenamente proibitivo qualquer processo ajuizado contra o devedor empresário por um credor que tenha dúvidas sobre a solvabilidade de seu crédito e cujo intento é simplesmente avaliar a real situação financeira-contábil do devedor. Prova disso é que, no regime da lei anterior (o Decreto-Lei nº 7.661/1945), praticamente não houve a utilização da possibilidade de um credor ajuizar uma ação de verificação de contas (art. 1º, §1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 7.661/1945) para escrutinar os livros do devedor comerciante e mensurar a existência efetiva de um estado de insolvência a partir da análise da contabilidade e dos lançamentos nos livros comerciais. Considerando que demandas falimentares envolvem geralmente empresários ou sociedades empresárias, para os quais se presumem uma natural sofisticação técnica e uma capacidade avaliativa de dados superior ao homem médio, ninguém ter ajuizado essa ação de verificação de contas é um forte indicativo que os custos a ela associados (demora processual, incerteza jurisdicional, dificuldades diante de uma escrituração contábil regular, falta de especialização do julgador, inidoneidade do instrumento processual para permitir a liquidação imediata dos ativos do insolvente) tornavam essa hipótese de litigância com retornos provavelmente inferiores aos custos incorridos para ajuizá-la e mantê-la em juízo.

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