Escrevi o texto abaixo há uns 6 anos; talvez até um pouco mais. Acredito que foi o primeiro texto no Brasil sobre o tema “depeening insolvency”. Dele, surgiram novos estudos. No Rio de Janeiro, houve aplicação dessa teoria em casos falimentares. Vou publicá-lo aqui como o escrevi após algumas madrugadas de estudo anos atrás; com todos os erros e acertos. Hoje, revisitaria muitos trechos, modificaria algumas passagens, aprofundaria outras. Tornaria o texto mais bem fundamentado: iria mais fundo pela teoria geral do direito; pelo dever que se atribui àqueles que assumem a posição jurídica de administrador de sociedade empresária; pela caracterização e extensão dos deveres de lealdade e diligência que se extraem da cláusula geral da boa-fé; e pela configuração do ilícito civil que comete um administrador de sociedade empresária que, em meio à certeza técnica da insolvência visualizada por meio de ferramentas financeiras, estatísticas e matemáticas, não convoca os sócios para que deliberem sobre o ajuizamento do pedido de recuperação ou, diante da irreversibilidade da situação, pela autofalência. Analisaria a partir de quando os administradores de sociedades empresárias em dificuldades econômico-financeiras “passariam a jogar com o dinheiro dos credores” e, em razão disso, surgiria uma situação jurídica caracterizada pelo dever de evitar o aprofundamento da insolvência. Destrincharia outros casos, como o Hechinger Investment Company of Delaware v. Fleet Retail Finance Group et al. [274 B. R. 71, 89 (D. Del. 2002)]. Pesquisaria a doutrina estrangeira sobre o “shift of fiduciary duties” e a caracterização dogmática de um dever genérico de respeito pelo crédito alheio. Evidentemente, teria de falar sobre a regra da decisão negocial, mais conhecida como business judgement rule. Também teria de medir as consequências da teoria – principalmente as negativas, de incitação a um excesso de prudência – sobre a manutenção de uma estrutura econômica que incentive a tomada de decisões arriscadas. Bem: segue o texto. Ele será reescrito um dia. Espero que por alguém com grande capacidade analítica e extenso conhecimento jurídico-dogmático. Tomara…

“O tema a ser explorado pode ser simplificado pela seguinte expressão: responsabilidade pelo agravamento da situação de crise econômico-financeira. Dessa expressão é possível extrair várias indagações. Quais são os deveres (“fiduciários”) dos administradores de uma sociedade em dificuldades (que os americanos chamam de troubled company situation)? O dever de lealdade imporia ao administrador a imediata conduta no sentido de evitar o aprofundamento da crise econômico-financeira? Os deveres dos administradores são para com a companhia e seus acionistas ou também para com os credores? Avizinhando-se uma situação de insolvência, os administradores passam a ter deveres para com os credores? Eles, administradores, podem ser acionados direta e judicialmente pelos credores? A regra do business judgement rule os protege, sendo uma importante excludente de responsabilidade? A ação de responsabilidade civil pela demora no pedido de recuperação ou, se for o caso, de autofalência realmente existe? Os administradores podem continuar agindo, tomando (de modo prudente) risco na esperança de maximixar o valor da empresa? O que é mais importante para os administradores: saber identificar o momento em que o risco de insolvência se torna mais concreto (Are we in the zone of insolvency yet?) ou atuar sempre com o objetivo de maximização da capacidade financeira e, por tabela, do valor da companhia?

Estas são questões cruciais sobre este tema. Nem todas estas indagações serão respondidas aqui. Como disse na introdução, minha proposta é, com este breve artigo, expor sucintamente o problema e o tratamento jurídico que a ele deve ser dado.

 1.    A deepening insolvency

O termo deepening insolvency foi cunhado pela primeira vez na decisão Schacht v. Brown da Corte de Apelações da 7ª Região (EUA). [1] Neste caso, o liquidante de uma companhia de seguros falida ajuizou uma ação reparatória contra os administradores argumentando, basicamente, que, mesmo sabendo da crise econômico-financeira que abalava a sociedade, eles continuaram praticando determinados atos que aprofundaram a crise, sendo a mais relevante delas a venda de importantes e valiosos ativos para cobrir alguns débitos que foram surgindo. A defesa, basicamente, argumentou que a venda dos ativos propiciou liquidez à sociedade e esta se tornou capaz de cumprir algumas obrigações que se venceram naquele momento (sem atentar, todavia, para o fato de que o desfazimento de alguns ativos diminuía a relação entre ativos e passivos distribuídos ao longo do tempo); isto, segundo ela, era justificativa bastante para não ficar caracterizado qualquer dano à sociedade. Além disso, prosseguiu a defesa, haveria uma regra geral proibindo a sociedade de ajuizar qualquer demanda por danos causados pelo prolongamento artificial de sua vida, já que ela, enquanto permaneceu ativa, foi beneficiária de todo e qualquer ato praticado para mantê-la em funcionamento. O Tribunal rejeitou o argumento de defesa e disse expressamente que a sociedade sofreu inegáveis danos pelo “aprofundamento” da situação de insolvência. Desde então, a jurisprudência dos tribunais norte-americanos é vacilante, com decisões díspares expelidas de tempos em tempos, ora aceitando esta teoria[2], ora a refinando, ora a rejeitando[3] (sem, contudo, deixar de reconhecer que o prolongamento da situação de crise econômico-financeira pode ser utilizado na mensuração dos danos causados pela quebra do dever de lealdade do administrador)[4].

Em que pese a falta de uniformidade jurisprudencial, podemos extrair, desde já, um conceito ainda que rudimentar da deepening insolvency. Esta seria uma causa específica de imputação de responsabilidade pelos danos gerados em razão do prolongamento artificial da vida da sociedade para além do início do estado de insolvência, que se caracterizaria pelo contínuo crescimento dos débitos combinado com a impossibilidade de pagá-los face os ativos já não tão valiosos e a projeção minguada do fluxo de caixa para períodos futuros.[5] A questão que importa é justamente saber se o prolongamento da vida da sociedade em dificuldades econômico-financeiras é fato capaz de gerar danos (repercussão econômica negativa sobre o patrimônio de alguém) e, se sim, se estes danos devem ser considerados dignos de proteção pela tutela jurídica reparatória. Em suma, interessa saber se tal fato pode ser, ou não, uma causa específica de imputação de responsabilidade pela reparação do dano.

Superado este ponto, entra a questão de quem seria o legitimado a pedir o ressarcimento do dano. Sob outro ângulo, implica saber quem sofreu um decréscimo patrimonial injustificado pelo prolongamento artificial da situação de crise econômico-financeira. E é exatamente aqui que entra a polêmica da igualação das situações dos credores e dos sócios (ou acionistas). Considerando que a superveniência da falência altera a situação jurídica do sócio, extraindo-lhe o direito de retirar-se da sociedade (art. 116, II, da Lei Federal nº 11.101/2005) e transformando-o em credor da sociedade (art. 83, VIII, b, da Lei Federal nº 11.101/2005), haveria igualação de situações entre os sócios e os credores. A ambos restaria, numa situação de sociedade falida, uma pretensão de natureza residual (residual claimants), caracterizada juridicamente pelo direito de crédito contra a massa falida.

Se a hipótese de responsabilidade pelo agravamento do estado de insolvência exige, então, a igualação subjetiva entre credores propriamente ditos e os sócios, parece certo que só podemos falar nesta hipótese de responsabilidade nos casos em que a norma jurídica, de alguma forma, os iguale. E, aqui, a única situação em que tal similitude ocorre é quando há decretação da falência. Isto é assim, em tese, aqui no Brasil (com a inserção dos sócios no quadro de credores), como o é também em outras legislações (Estados Unidos, Alemanha, Portugal etc.). Por isso, parece que um dos requisitos para a aplicação da teoria da deepening insolvency é que a sociedade tenha afundado; falido. Sem a decretação da falência, não se poderia sequer imaginar sobre esta hipótese de responsabilidade (a despeito da investigação necessária sobre a possibilidade do agravamento da situação de insolvência ser, ou não, uma causa de reparação de danos). Curiosamente, na Alemanha, este tipo de responsabilização está, em uma das hipóteses possíveis, atrelado à falência (mais uma prova da necessidade da decretação da falência); tanto é que se fala em responsabilidade pelo dano na postergação do pedido de autofalência (Insolvenzverschleppungshaftung) e responsabilidade pelo dano da imersão na insolvência (Insolvenzvertiefungshaftung)[6], a denunciar, no primeiro caso, que se exige o estado falimentar como elemento mínimo para configuração daquela hipótese de responsabilidade. Veremos, entretanto, que a exigência da falência não a transforma na causa de imputação da responsabilidade, o que faremos sempre tendo em mente importante distinção cunhada em decisão norte-americana recente[7], na qual, diferenciando o “postergar o inevitável” (i.e., postergar a liquidação) do “postergar uma oportunidade de salvamento” (i.e., postergar a reorganização), se afirmou que só caberia falar — mesmo que em tese — em responsabilidade pela deepening insolvency na hipótese de postergação de uma oportunidade de salvamento.

Dito isto, convém entender o que legitimaria juridicamente esta hipótese de responsabilidade civil (se é que é hipótese).

2.    O dever dos administradores e o agravamento da situação de insolvência

 De um modo geral, a principal preocupação quando se fala em responsabilidade pelo agravamento da situação de insolvência é verificar a quem foram conferidos poderes ou deveres para evitar que a situação econômico-financeira da sociedade se deteriore. A jurisprudência norte-americana tem numerosos exemplos, que englobam desde os administradores da sociedade (hipótese mais comum), passando por auditores[8], credores com algum tipo de preferência (garantia) que exercitariam um poder de influência determinante a até mesmo advogados da sociedade que deixaram de advertir os administradores para condutas que maculariam algum dispositivo legal.[9] Limitaremos nosso breve estudo ao caso dos administradores.[10]

A preocupação com os administradores deriva do simples fato de eles terem o poder de direcionar o negócio. São eles os responsáveis pela conduta diária do negócio, o que fazem por meio da aplicação de amplos conhecimentos técnicos e um pouco de “senso de negócios” (que envolve habilidades políticas e de negociação). Por terem as rédeas dos negócios, os administradores sabem, diariamente, a posição líquida da sociedade. A relação receitas vs. despesas é, em tese, de conhecimento diário deles. Diz-se “em tese” porque nem todos os administradores podem ter esta informação: com a crescente especialização de funções, seria equivocado imaginar que, por exemplo, um Diretor de Marketing de uma sociedade com outros dez Diretores altamente especializados fosse capaz de conhecer a situação econômico-financeira da companhia a fundo. Aliás, a regra aqui é que cada diretor é responsável pelos fatos que estão sob os seus desígnios técnicos. Dito isto, parece que, se eles têm, em tese, o poder de direcionar os negócios, situação a qual se combina o domínio das informações sobre a saúde financeira da sociedade, aos administradores competiria, pelo menos, informar aos sócios sobre a debilidade econômico-financeira da sociedade, quando não for o caso de serem impelidos a agir no sentido de evitar o agravamento da situação de dificuldade econômico-financeira.

Isto se reflete, no mais das vezes, na imposição de responsabilidade aos administradores por eventuais atos que levem a uma situação de insolvência (como é o caso da lei das sociedades limitadas alemã)[11]. Este, contudo, não é o único fundamento jurídico. Nos EUA, por exemplo, não há nenhum dispositivo legal ordenando os administradores a evitarem o agravamento da situação de insolvência, tendo a parte da jurisprudência que aceitou a teoria da deepening insolvency utilizado, no mais das vezes, a largueza conceitual dos fiduciary duties para encaixar esta modalidade de responsabilidade, expandindo-os para a relação existente com os credores (em razão da igualação destes à situação jurídica de residual claimants).

Combinado a este pacote jurídico de responsabilidade, geralmente se atribui legitimidade aos administradores para, em nome da sociedade, solicitar o pedido de falência[12]. Eventual ajuizamento deste pedido, tomada por força de informação extraída a partir do juízo de racionalidade técnica do administrador, representaria, em tese, uma escusa plausível e forte o bastante para eximir o administrador de qualquer responsabilidade pelo agravamento da situação de penúria econômico-financeira. Em tese, porque isto não o livraria de eventual falha no cumprimento dos deveres que, pela boa construção jurídica (jurisprudencial e doutrinária), lhes são imputados (dever de lealdade, dever de informar, dever de diligência). Fechando este cenário, algumas legislações prevêem a hipótese de ressarcimentos de danos, individuais ou coletivos, dos credores (caso da Alemanha, com o §92 da Insolvenzordnung), o que permite pensar numa demanda autônoma em razão dos danos gerados pela omissão em evitar a imersão na situação de insolvência.

Estes são, em breves linhas, os fundamentos necessários para entender a teoria da deepening insolvency. Seria ela cabível no Brasil?

3.          A possível aplicação da teoria da deepening insolvency no Brasil

Não temos, no Brasil, um dispositivo de lei  impondo uma obrigação para os administradores pedirem a falência ou a recuperação judicial da sociedade no caso de crise econômico-financeira. De regra — e abstraindo o fato de os credores serem legitimados para requerer a falência —, os administradores precisam de autorização dos sócios (art. 1.072, VIII, do CC) ou dos acionistas (art. 122, IX, da Lei das Sociedades por Ações) para pedirem, pela sociedade, recuperação judicial (no caso das hipóteses legais para as sociedades limitadas e para as sociedades por ações) ou falência (no caso das sociedades por ações)[13]. Entretanto, há, em ambos os casos, a possibilidade daqueles tomarem medidas urgentes, ainda que, no caso das sociedades limitadas, seja necessária a concordância de sócios representativos de mais da metade do capital social (art. 1.072, §4º, do CC) e, no caso da sociedade por ações, do acionista controlador (parágrafo único do art. 122 da Lei das Sociedades por Ações). Tanto num como noutro caso, portanto, a tomada de decisão não é solitariamente do administrador. Sob esta ótica, parece difícil imaginar qualquer possibilidade de aplicação da teoria do deepening insolvency no Brasil. Só parece.

Parece intuitivo imaginar que os administradores, por conhecerem a situação econômico-financeira da sociedade, possuem informações mais amplas para, aplicando seus conhecimentos técnicos, visualizarem uma situação de dificuldade financeira. Ainda que a literatura especializada aponte que, em situações de crise, o lado racional do administrador[14] cede espaço para a banda emocional, aumentando o apetite dos administradores para a tomada de risco (com o retardamento em pedir a recuperação, a alavancagem do negócio, a dissipação de bens do ativo e a outorga de garantias privilegiadas a alguns credores, o que é incentivado principalmente quando a legislação falimentar é dita como “pró-credor”[15]), isto não implica que o administrador, no Brasil, tenha responsabilidade pela situação de insolvência em si. Não basta configurar uma situação de falência para que o administrador possa ser responsabilizado por qualquer credor em razão da deterioração injustificada dos ativos que lhe garantiam o recebimento do seu crédito. Na verdade, considerando que, hoje, os mecanismos de avaliação das sociedades empresárias levam muito mais em consideração a capacidade de geração de dinheiro (e valor) daquele negócio que, propriamente, o valor dos ativos (imobilizados, p. ex.), o que há de ser considerado, aqui, é a forte probabilidade de, num período determinado, haver descasamento entre o fluxo de caixa e o pagamento de dívidas. Se, por qualquer motivo, houver visualização de grave deterioração do fluxo de caixa, tornando a sociedade incapaz de, mesmo somando a capacidade de reversão dos ativos em bens líquidos, fazer frente às dívidas, estará instalada uma situação de crise financeira, a exigir, se ela for inescapável de acordo com as técnicas modernas de ajustes empresariais, o imediato ajuizamento do pedido de recuperação judicial. Não tenhamos dúvidas de que é função do administrador detectar esta preocupante situação,  até mesmo por obediência ao dever de lealdade que lhe é imputado pelas legislações societárias de um modo geral, o que, neste ponto, permite pensar que, se ele permanecer inerte e, no fim, a sociedade acabar falindo, sua omissão foi crucial para a perda de uma oportunidade de salvamento do negócio.

Por isso é que, para aplicação da teoria da responsabilidade pela deepening insolvency, temos, primeiro, de ter uma sociedade com a falência declarada. Mas não será o fato de termos uma sociedade falida que nos autorizará, de imediato e sem maiores rodeios, a imputar responsabilidade aos administradores pela declaração de falência. Não é isso. Além da situação falimentar (que é apenas uma condição objetiva de possibilidade da aplicação da teoria), é preciso demonstrar que o administrador foi, em determinado momento, omisso, tendo perdido uma séria oportunidade pretérita de tentar salvar o negócio por meio do ajuizamento de um pedido de recuperação judicial (art. 48 da Lei Federal nº 11.101/2005), evitando, assim, a falência hoje decretada. Não será a pura e simples decretação da falência que gerará a responsabilidade pelo agravamento da situação de insolvência, mas, sim, o fato de que a falência de hoje poderia ter sido evitada lá atrás se a medida de salvamento correta e eficaz (recuperação judicial) houvesse sido tomada. Por isso é que a teoria da deepening insolvency se encaixa, no nosso sistema jurídico, como uma hipótese de responsabilidade civil pela perda de uma chance. A chance perdida, aqui, é justamente aquela oportunidade em que a situação de iliquidez chegou a tal ponto que, se prevalecesse o bom senso aliado às modernas técnicas de administração financeira, seria impostergável o ajuizamento de uma medida de recuperação empresarial. Perdeu-se uma chance de evitar o prejuízo maior que é a liquidação completa da sociedade empresária por meio da demanda falimentar, com todas as conseqüências sócio-econômicas nefastas que esta acarreta. Por isso que, a responsabilidade pela perda da chance de salvamento do negócio exigirá tanto a prova de que a atual falência é mais prejudicial ao patrimônio dos credores do que seria a recuperação judicial com todas as concessões passíveis de serem feitas (art. 50 da Lei Federal nº 11.101/2005), quanto a demonstração de que os administradores permaneceram inertes ante a situação de perigo econômico-financeiro que se avizinhava (e não foram, além disso, bloqueados por uma deliberação dos sócios ou dos acionistas). E o instrumento processual disponível para apuração desta responsabilidade pela perda da chance de salvamento da sociedade é a ação prevista no art. 82, caput e §§1º e 2º, da Lei Federal nº 11.101/2005.


[1] Schacht v. Brown, 711 F.2d 1343, 1350 (7th Cir. 1983).

[2] In re Exide Technology, Inc., 299 B.R. 732, 752 (Bankr. D. Del. 2003).

[3] Entendendo que, por não existir obrigação na Lei Societária de Delaware, a teoria não faz sentido ao, no fundo, criar um dever de pronta liquidação justamente na hipótese em que a administração deveria exercitar seus conhecimentos técnicos para, em tese, evitar a falência: Trenwick America Litigation Trust v. Ernst & Young, L.L.P., 906 A.2d 168, 204 (Del. Ch. 2006) – “[…] Delaware law imposes no absolute obligation on the board of a company that is unable to pay its bills to cease operations and to liquidate. Even when the company is insolvent, the board may pursue, in good faith, strategies to maximize the value of the firm. (pp. 62-63). Cf. também: Seitz v. Detweiler, Hershey & Assocs., P.C. (In re CitX, Inc.), 448 F.3d 672 (3d Cir. 2006). 

[4] Miller v. McCown De Leeuw & Co. (In re The Brown Schools), No. 06-50861, 2008 Bankr. LEXIS 1226 (Bankr. D. Del. Apr. 24, 2008).

[5] Kittay v. Atlantic Bank of New York (In re Global Service Group, LLC), 316 B.R. 451, 456 (Bankr. S.D.N.Y. 2004). Ver também: Official Committee of Unsecured Creditors v. R.F. Lafferty & Co., 267 F.3d 340, 347-50 (3d Cir. 2001). Nesta decisão, a teoria da deepening insolvency foi vista em razão de “an injury to the Debtor’s corporate property from the fraudulent expansion of corporate debt and prolongation of corporate life”.

[6] Cf.: CASPER, Matthias. Liability of the Managing Director and the Shareholder in the GmbH (Private Limited Company) in Crisis. German Law Review, vol. 09, nº 09, September 2008, p. 1125-1140. Cf. ainda: SCHMIDT, Karsten. Konkursantragspflicht bei der GmbH und bürgerliches Deliktsrecht, Juristenzeitung 1978, 661.

[7] In re Parmalat Securities Litigation, 2007 WL 2263893 (S.D.N.Y. 8/8/07). A decisão utilizou os argumentos expostos no fundamental artigo de Sabin Willett – The Shallows of Deepening Insolvency, 60 Bus. Law. 549, 575 (2005) –, que deve ser estudado por quem pretende aprofundar o tema.

[8] Fehribach v. Ernst & Young LLP, 2007 WL 2033734 (7th Cir. 7/17/07). Neste julgado, Richard Posner – que participou do julgamento – acha controvertida esta teoria da deepening insolvency, rejeitando a aplicação dela de per si.

[9] Hannover Corp. of America v. Beckner, 211 B.R. 849, 851 (N.D. La. 1997).

[10] Cf. artigos de Larry E. Ribstein & Kelli A. Alces: The business judgment rule in good and bad times. 2005, disponível em home.law.uiuc.edu/~ribstein/ribsteinalces.pdf; Directors’ Duties in Failing Firms. disponível em http://ssrn.com/abstract=800074.

[11] Artigo 64, parágrafo 3º (§64, 3), da Gesetz betreffend die Gesellschaften mit Beschränkter Haftung (GmbHG) – renumerado em razão das alterações da Gesetz zu Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen –, que traz uma hipótese de responsabilidade do administrador (Geschäftsführer) por retiradas dos sócios que leve a uma crise de insolvência em razão de esvaziamento financeiro da sociedade, destruindo as bases econômicas da sociedade (Existenzvernichtungshaftung). A definição objetiva do que seria “crise” (Krise der Gesellschaft) está no art. 32a, 1, da GmbHG.

[12] Na Alemanha, o §15, 1, da Insolvenzordnung.

[13] Há quem encaixe na previsão do art. 1.072, VIII, do CC, a hipótese de pedido de autofalência.

[14] Rizwaan Jameel Mokal & John Armour. The New UK Corporate Rescue Procedure The Administrator’s Duty to Act Rationally. (May 2004). Disponível em http://ssrn.com/abstract=546624.

[15] ADLER, Barry; CAPKUN, Vedran; WEISS, Lawrence A. Value Destruction in the New Era of Chapter 11. Disponível em: http://ssrn.com/abstract=795987.”

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