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GALDINO, Flávio. Introdução à teoria dos custos dos direitos – direitos não nascem em árvores. Rio de Janeiro: Renovar, 2005

[Páginas xvii-xxii] Na introdução, o autor apresenta a evidente disparidade entre as previsões normativas contidas no catálogo de direitos fundamentais brasileiro e distribuição de recursos escassos na sociedade brasileira. Há, no Brasil, previsões normativas essencialmente justas, que estabelecem estados ideais de compartilhamento social dos direitos e recursos. Porém, a distribuição empiricamente verificada é brutalmente injusta, não correspondendo ou correspondendo muito pouco àquelas previsões (embora devesse sê-lo). Assim, o modelo distributivo faticamente presente no Brasil não corresponde ao idealmente desejado pelo seu ordenamento jurídico, sendo muito comum a alocação de recursos públicos para atendimento de direitos subjetivos de quem não necessariamente precisa exercê-los por meio de instrumentos financiados pelas arcas do Estado. Em vista disso, o autor se propõe a estudar uma “melhor forma de distribuir os recursos e direitos existentes” (p. xix)

[Página 4] “Interessa-nos neste estudo uma determinada categoria designada também como direito. Trata-se do chamado direito subjetivo ou, mais precisamente, dos chamados direitos subjetivos, expressão que também comporta múltiplos significados e conceitos. Na verdade, o objeto central do estudo são os direitos humanos ou fundamentais, na sua compreensão como direitos subjetivos. Mais precisamente, na sua compreensão como situações jurídicas subjetivas (pode-se adiantar desde logo: direitos subjetivos são compreendidos como espécies de situações jurídicas subjetivas). Isto porque, de acordo com as concepções dominantes acerca da natureza jurídica dos direitos fundamentais, eles são concebidos e estudados ora na qualidade de direitos subjetivos, ora como princípios (evidentemente fundamentais) do Estado de Direito. Segundo o entendimento adotado neste estudo, não se trata de concepções contrapostas ou excludentes; ao revés, cuida-se de duas formas complementares de ver o mesmo fenômeno.”

[Página 7] “O simples fato de se reconhecer normatividade aos direitos fundamentais já pode operar múltiplas consequências relevantes, como, por exemplo: (i) as normas de direitos fundamentais podem funcionar como critério de legitimação e para aferição da validade das demais normas jurídicas; (ii) as normas de direitos fundamentais podem funcionar como critérios de interpretação das demais normas jurídicas, determinando a máxima proteção dos direitos fundamentais; (iii) as normas de direitos fundamentais podem estabelecer presunção relativa da existência de um direito subjetivo fundamental.”

[Página 8] “Com efeito, partindo-se da premissa de que é necessário estabelecer meios de identificação das normas que compõem o ordenamento jurídico, afirma-se que os direitos fundamentais se confundem com a própria norma básica de reconhecimento das demais normas jurídicas, operando-, pois, no plano da validade, de tal modo que, para ser válida perante o ordenamento, uma norma jurídica qualquer passa por um teste de conformidade em relação às normas de direitos fundamentais. Ainda neste sentido, isto é, enquanto normas, os direitos fundamentais servem (ou pelo menos podem servir) como critérios interpretativos das demais normas jurídicas (exercem função hermenêutica); são os guias e limites de toda construção normativa, de tal modo que a interpretação deles mesmos e de todas as demais normas do ordenamento deve maximizar o conteúdo do direito fundamental em questão (fenômeno que se designa como força expansiva dos direitos fundamentais).”

[Página 9] “Neste viés de orientação, costuma-se afirmar que as normas de direitos fundamentais, embora não criem necessariamente direitos subjetivos fundamentais (como ocorreria entre nós, por exemplo, com as chamadas normas programáticas), estabelecem uma presunção acerca da existência desse correlato direito subjetivo, uma espécie de direito prima facie (…).”

[Páginas 10-11] “Em tema de direitos fundamentais, considerados como normas, os efeitos jurídicos relevantes defluem diretamente das próprias normas que os consagram, havendo indisponibilidade tanto ativa quanto passiva em relação às situações jurídicas que se entendam constituídas a partir da interpretação das normas. Neste mais relevante sentido é que se afirma aqui que os direitos fundamentais são normas: as normas ‘iusfundamentais’ constituem o título jurídico para exercício do direito subjetivo fundamental correspondente, em linha de princípio, sem a necessidade de intermediação por atos ou negócios jurídicos, sem prejuízo, quando for o caso (excepcional), da indispensável conformação legislativa, que não se confunde com um negócio jurídico.”

[Páginas 11-16] Dado o caráter normativo dos direitos fundamentais e considerando que a experiência jurídica é fundamentalmente normativa, o autor propõe a demonstração de que direitos fundamentais são princípios jurídicos (espécies do gênero norma). Ele destaca, ainda, que o direito é condicionante e condicionado por outras instituições sociais, embora seu papel mais relevante seja de conformação da realidade tendo um vista uma orientação valorativa. Por enunciados linguísticos (papel descritivo), ele assume a função diretiva de comportamentos desejados e contribui para superar dificuldades relacionadas com circunstâncias da vida humana. Assim: “(i) o Direito não apenas descreve a realidade (embora também o faça necessariamente), antes, (ii) busca, através de sua ‘força normativa’, amoldá-la a valores; valores esse que, portanto, não se confundam com as próprias normas, e permitem observar que as normas jurídicas não são enunciados ou proposições tão-somente valorativas; são efetivamente prescritivas” (p. 15). “De forma extremamente sintética, pode-se afirmar que, de modo a conformar a realidade, a norma jurídica estrutura-se através da ligação de consequências jurídicas a determinadas situações fáticas hipoteticamente configuradas. Ou seja, a norma jurídica liga efeitos jurídicos (ou consequências jurídicas) às hipóteses normativas e, assim, tenciona influir no comportamento dos seus destinatários” (p. 15-16)

[Páginas 16-20] Normas jurídicas têm por função, em razão da incidência fática, criar situações jurídicas subjetivas. Para Flávio Galdino, possuir função normativa significa ter aptidão para criar situações jurídicas subjetivas. No caso dos direitos fundamentais, ter função normativa implica dizer que os direitos fundamentais têm a capacidade de criação de situações jurídicas jusfundamentais. Flávio Galdino, com base na mais moderna teoria hermenêutica, distingue norma e texto. Norma é o sentido construído a partir da interpretação de textos normativos. A construção desse sentido jurídico se dá pela interpretação de um, alguns ou do conjunto daqueles textos. Já texto normativo é um aglomerado de signos escritos que se qualifica como o limite textual da atribuição de sentido possível para o intérprete. Flávio Galdino destaca, também, em passagem que para mim não ficou suficientemente clara, que a existência de um texto não é condição necessária para que se tenha uma norma. Por exemplo, normas consuetudinárias seriam normas sem texto, apreendidas a partir da reiteração habitual de práticas sociais tidas como importantes.

[Páginas 20-25] Em seguida, Flávio Galdino passa a analisar o que chamou de “normas de sobre-direito” ou “metanormas”. Seriam as normas jurídicas que estabelecem critérios para aplicação de outras normas igualmente jurídicas. Elas, em si, não geram situações jurídicas subjetivas; mas são os instrumentos operacionais que criam as condições necessárias para que outras normas (as normas primárias) as estabeleçam ao prescreverem e regularem comportamentos humanos. Segundo Flávio Galdino, essas “normas de sobre-direito ou metanormas não possuem conteúdo material próprio, têm por objeto a atividade ou a operatividade normativa de um modo geral (daí porque optou por chamá-las normas operacionais), e especialmente, (…), dirigem a aplicação do conteúdo inserido em outras normas jurídicas (aqui designadas normas materiais)” (p. 21). “As normas de sobre-direito não possuem necessariamente conteúdos próprios, seus conteúdos jurídico-materiais muitas vezes são retirados das outras normas envolvidas na operação, mais precisamente: no conflito normativo. Seriam, pois, normas vazias” (p. 22)

[Páginas 26-29] Flávio Galdino estuda, também, uma das espécies normativas: os princípios jurídicos. Eles são normas que estabelecem um estado ideal de coisas que deve ser finalisticamente promovido. Princípios “estabelecem alguns objetivos (fins) do ordenamento jurídico, sem especificarem com precisão os meios que serão utilizados para o seu alcance, isto é, sem prescreverem precisamente os comportamentos dos destinatários” (p. 27). Assim, os princípios, por serem finalisticamente orientados, impõem deveres de comportamentos necessários que promovam, adequada e proporcionalmente, os fins almejados. Princípios cumprem, portanto, uma função diretiva (de dever-ser; normativa, portanto), além das tradicionais funções interpretativa (auxiliar a interpretação dos sentidos possíveis de uma regra) e integrativa (suprir subsidiariamente a ausência de uma regra perfeita).

[…]

[Páginas 239 – 240] “Foi nos Estados Unidos da América que se desenvolveu a mais vigorosa e influente escola voltada para a análise econômica do direito, denominada Law and Economics, expressão que, sem embargo da escassez de obras no Brasil tratando do tema, já mereceu várias versões diferentes, como interpretação econômica do direito, teoria econômica do direito, e análise econômica do direito. Esta última, que nos parece mais adequada, é também a adotada preferencialmente, salvo engano, nas versões espanholas, o que possivelmente se deve ao fato de que a simples tradução de Law and Economics (direito e economia) não é suficientemente expressiva no nosso idioma. Optamos por tratar do tema sob o título de análise econômica do Direito sendo certo que a adoção dessa última nomenclatura deve-se também ao fato de ser este o título de uma obra fundamental produzida por um dos atuais ‘lideres’ desta escola.”

[Páginas 240-241] “Dizer que os indivíduos são maximizadores nacionais de seus próprios interesses ou utilidades significa afirmar que as suas escolhas estão vinculadas ao maior proveito individual que possam obter delas. Este é um conceito operacional, pois visa permitir a análise das relações econômicas numa dada sociedade.”

[Página 241] “Na verdade, essa concepção do homem – o homo economicus – é também fruto do racionalismo moderno (…). O conceito egoísta de homem – o tal maximizador ‘racional’ – é visto como o único meio de racionalizar os modelos teóricos econômicos, uma vez que as muitas variáveis axiológicas que influenciam as escolhas humanas não são passíveis de serem quantificadas com a precisão necessária, o que se afigura essencial para a análise matemática e estatística própria de uma determinada corrente de pensamento econômico, pois os instintos, as ações morais, as paixões, os motivos estéticos e religiosos, por exemplo, não são passíveis de avaliação precisa.”

[Página 242] “A ‘utilidade’ (ou o interesse) é o elo entre o comportamento real dos indivíduos e as necessidades de racionalização da análise econômica, pois representa um elemento quantificável para a análise racional das relações econômicas. É de certa forma difundida no meio acadêmico econômico a crença de que este é um modo adequado de descrever os comportamentos humanos reais. (…) Como consequência imediata, a economia deixa de ser uma ciência moral e essa concepção possui consequências práticas muito importantes. Por exemplo, se assim for, a argumentação moral não seria suficiente para modificar os comportamentos humanos. Para tanto, seria necessário alterar as regras (jurídicas) do jogo econômico, de molde a alterar a ação dos agentes econômicos, que estariam interessados apenas em maximizar seus interesses. O que vale para o homem, vale também para as demais instituições humanas. (…) A partir desta concepção, a questão central na análise econômica do direito será a eficiência econômica ou, mais precisamente, a maximização da eficiência econômica das instituições sociais e, dentre estas, também do Direito. (…) Na ótica da escassez (…), o objetivo central é alcançar a maior eficiência possível nas alocações sociais, a qual pode ser medida de duas formas principais, a saber, através (i) da ‘maximização das utilidades individuais’ (a chamada regra de Pareto) e (ii) ‘da maximização da riqueza social’.”

[Página 243] “Com base nestas formulações, o Direito é considerado como mais uma engrenagem no complexo mecanismo de alocação de recursos na sociedade. Neste sentido, as normas jurídicas em geral, muito especialmente as normas concretas, e notadamente as decisões judiciais, devem ter em vista – como critério mesmo da decisão – a máxima eficiência. Na sociedade liberal-capitalista, o direito funciona como meio auxiliar (embora indispensável) de acentuar a maximização da eficiência da economia de mercado.”

[Página 247] “Além disso, e já em referência à análise econômica do direito propriamente dita, deve-se afirmar que a observação de que o Direito é mais um dentre os mecanismos de organização social não é equivocada. Equivocada é a premissa de que a análise jurídica pode ser reduzida à análise de eficiência econômica. (…) De outra face, a análise econômica do direito mostra-se muito limitada também porque atua com instrumentos limitados. É correto dizer que um Estado pode ser considerado eficiente de acordo com o critério da ‘otimalidade’ de Pareto referido anteriormente, mesmo havendo pessoas afogando-se na miséria absoluta, e outras nadando no luxo, desde que os miseráveis não possam reduzir seu grau de miserabilidade sem reduzir também os luxos dos abastados – talvez a sociedade brasileira deste início de século seja pareto-eficiente… Em sentido axiológico, ninguém dirá que essa é uma sociedade ‘ótima’, o que demonstra que a análise puramente abstrata – numérica mesmo – é insuficiente se desacompanhada de padrões morais de avaliação.”

[Páginas 248-249] “De um modelo geral, e a referência aos valores deixa isso claro, sustenta-se que a desvinculação ou mesmo a vinculação tênue (quiçá indireta) da análise econômica do direito a valores compromete sensivelmente a própria análise e mais ainda os seus resultados. Na verdade, a crítica tende a inverter a proposição de que a ética esteja submetida às condições econômicas, para dizer que as condições econômicas é que devem ser analisadas sob o ponto de vista da moralidade, de modo que os argumentos éticos estejam sempre ‘em primeiro lugar’.”

[Página 249] “Por fim, relembre-se que a prevalência da racionalidade econômica pura traz consigo o risco da tirania do dinheiro. (…) Mas o dinheiro não pode comprar tudo e a necessidade prática de se criar um meio universal de troca – a moeda – não deve permitir que o acúmulo de riqueza possa implicar também predomínio tirânico em outras esferas da vida, como o acesso ao poder político, a cargos públicos não eletivos (onde vige predominantemente um sistema meritocrático) ou ao ensino fundamental (onde o que importa é a necessidade humana). Mais uma vez se vê que a igualdade é complexa, ou seja, operacionalizada por vários critérios conforme o ‘bem social’ a ser repartido.”

[Página 251] “Com efeito, o melhor modo de analisar o ‘agente econômico’ é vê-lo como                   um ser composto: ao mesmo tempo em que não possui absoluta autonomia moral, também não é uma máquina racional e regular, de modo que as suas ações, no conjunto, representam a síntese de muitas variáveis, econômicas e não-econômicas e uma análise que se pretenda útil não deve ignorar nenhum desses setores. (…) O que se pretende sustentar aqui é que a análise econômica pode ser muito mais produtiva ainda se tomar em consideração a ética, e, em contrapartida, as ciências morais e jurídicas podem e devem fazer uso dos resultados obtidos nas análises econômicas. A questão a ser realçada aqui, mais uma vez e sempre, é a da complementariedade entre as abordagens, a ética (e a jurídica) e a matemática ou estatística.”

[Páginas 251-252] “De nossa parte, procuramos sustentar que talvez o Direito seja um bom canal para as relações entre ética e economia. Indicaríamos três fatores que concorrem para que o Direito possa bem desempenhar esta tarefa: (i) como visto anteriormente, o Direito possui um modelo de análise orientado a valores, isto é, o Direito é fundamentalmente devotado a considerações éticas; (ii) as análises jurídicas dirigem-se também em boa medida, ao combate da escassez, através de variadas técnicas de (re)distribuição da riqueza e alocação de direitos e recursos; (iii) os conceitos jurídicos bem trabalhados, admitem sejam incluídos nas operações e ponderações os profícuos resultados das análises econômicas.”

[Página 252] “Antes de ser uma inimiga ou um mero artifício ideológico para denegação de direitos, a compreensão da escassez de recursos – ao lado da correta compreensão dos custos dos direitos – através de análise de custo-benefício, significa um meio de converter o Direito em um poderoso instrumento de transformação social, representando também, até mesmo, uma justificativa para o próprio Direito.”

[Página 253] “(…) Antes do mais, é necessário que a cultura jurídica reconheça que a metodologia das ciências econômicas produz análises e resultados mais próximos da realidade através de instrumentos mais precisos.”

[Página 254] “Com efeito, a pior solução que o Direito pode imaginar é tentar afirmar em caráter absoluto a sua própria racionalidade ou as suas próprias premissas e soluções sobre as demais (como dizer que o direito deve prevalecer sobre a economia) ou mesmo que alguma racionalidade deve prevalecer sobre as demais em caráter definitivo, principalmente porque os fatos desafiam essas racionalidades e seus paradigmas dominantes. (…) Bem pensado, o Direito ou mais precisamente a racionalidade jurídica pode converter-se numa espécie de instrumento de solução de conflitos entre possibilidades de ação oferecidas pelas várias ciências, otimizando variadas soluções complementares.”

[Página 259] “Seja como for, é muito importante que a doutrina publicística brasileira envide esforços no sentido de construir uma operosa noção de eficiência na administração pública. Um primeiro (e interessante) esforço construtivo referiu a atuação eficiente como consubstanciando a ação administrativa idônea, econômica e satisfatória. (…) Prima facie, parece acertada a assertiva de que o princípio da eficiência apresenta acentuada relação com a idéia de proporcionalidade ou mesmo com a idéia de razoabilidade.”

[Página 260] “É justamente a proposta deste estudo trazer a realidade material – externa a racionalidade jurídica tradicional – para dentro do raciocínio jurídico: a (re)construção pragmática dos conceitos jurídicos e dos direitos com a possibilidade de incorporação de dados oriundos das análises econômicas (e políticas e sociológicas etc).”

[Página 261] “Ocorre que o raciocínio de eficiência e de resultados é um raciocínio prospectivo, para o futuro, que envolve a análise de inúmeras variáveis e racionalidades não precipuamente jurídicas – o traço fundamental da administração gerencial é a ênfase no controle de resultados, em vez de centrar-se no controle de procedimentos (que evidentemente não pode ser completamente desconsiderada). (…) Não se pode admitir a construção de uma eficiência no plano jurídico que seja divorciada das condicionantes sociais, políticas, econômicas, como se fora uma teoria pura da eficiência no Direito, pois isso retiraria as melhores perspectivas da eficiência que laboram justamente no sentido de se constituir o canal de comunicação entre as análises econômicas e as jurídicas.”

[Página 263] “O tema ainda é controverso, inexistindo acordo até sobre saber se a aferição da eficiência integra o mérito do ato administrativo ou não. A questão é da mais alta relevância, pois é sabido que a implementação do paradigma da eficiência acarreta elevação da discricionariedade dos agentes públicos e ainda demanda um estudo mais aprofundado por parte dos administrativistas, que têm grande dificuldade em lidar com a diminuição da segurança jurídica que os novos paradigmas – de que é apenas um exemplo a eficiência – acarretam. (…) Pior ainda do que não usar e do que ignorar as análises econômicas, parece ser a utilização do princípio da eficiência com função meramente retórica, pois este tipo de utilização não permite o efetivo controle da sociedade acerca dos fundamentos de determinada decisão judicial.”

[Páginas 265-266] “Importa saber que a atividade administrativa, notadamente a      gerencial, é prospectiva e envolve riscos os mais variados (financeiros, sociais etc.), até porque as consequências não programadas (ou não intencionais) e as externalidades, positivas e negativas, são absolutamente normais. Em relações continuadas, como visto anteriormente, as modificações das condições e as necessárias adaptações são a regra, o que significa dizer que a regulamentação jurídica deve ser flexível. (…) Notadamente em se tratando de agentes políticos, que tomam as mais importantes decisões estratégicas da administração pública, inclusive através da forma legislativa – normalmente prospectivas e cada vez mais fundadas em racionalidade econômica -, existe a possibilidade de resultados insatisfatórios. E a eventual ocorrência de insucessos não pode, de per si, ser considerada como ato de improbidade sob pena de inviabilizar-se o exercício dessas relevantíssimas funções.”

[Página 268] “Agir conforme o direito gerava custos insuportáveis, acarretando a exclusão de inúmeros atores econômicos, assim despidos dos instrumentos jurídicos próprios da atividade econômica (direito de propriedade, direito dos contratos etc.). Essa exclusão, por sua vez, gerava outros enormes custos para os ‘informais’.”

[Páginas 270-271] “Muitíssimo interessante a implementação de uma medida em especial, que combina participação democrática e eficiência. Fruto da anterior experiência negativa da implementação de leis que não haviam sido adequadamente estudadas sob o prisma da eficiência, passou-se a exigir que um resumo de qualquer projeto de lei fosse antecipadamente publicado submetido à população, acompanhado de um estudo dos custos e benefícios que se esperava do mesmo, algo como um estudo de impacto socioeconômico da futura lei (chamou-se ‘prepublication legislative decree’).”

[Página 272] “A inadequação do sistema jurídico brasileiro é patente e acarreta semelhante ineficiência na distribuição de recursos, em um espaço em que miséria e desperdício traçam linhas surrealistas de combinação. Há décadas decanta-se a crise do sistema jurídico brasileiro, que já atravessou movimentos democráticos e até a promulgação de uma Constituição dirigente e ainda é dito: o direito brasileiro está em crise. Crise permanente.”

[Página 276] “Neste ponto e em muitos outros, ressalvando-se as suas múltiplas virtudes, a Constituição Federal brasileira é bastante falha e a única forma de implementá-la a sério é promover uma leitura pragmática de seu texto ou talvez fosse o caso de dizer, uma construção pragmática dos direitos constitucionais. É importante ter em vista que as ações e compromissos das pessoas reais através dos textos são muito mais importantes do que qualquer documento ou texto especialmente considerado, por mais relevantes que sejam.”

[Páginas 279-280] “Mais uma vez: a eficiência operacional é essencial a qualquer programa de combate à pobreza e à desigualdade de renda. Não se olvide que uma das grandes críticas opostas às propostas de sistemas redistributivos está em que, além de não aumentarem a riqueza social (o que pode ser questionado mesmo em termos econômicos), ainda geram elevadíssimas despesas operacionais. (…) Ao mesmo tempo, o sistema universal, em que todas as pessoas (independentemente da necessidade) recebem o benefício, afasta o estigma ou eventual sentimento de vergonha de quem recebe a renda, o que se revela muito importante do ponto de vista político, pois a ausência de auto-estima prejudica a participação e conduz à apatia política – uma espécie de pobreza política (é o mesmo sistema adotado em alguns locais acerca do transporte público urbano gratuito para pessoas idosas – não se indaga a necessidade, apenas a idade, e o benefício é concedido). A exclusão social gera uma reação em cadeia em termos de exclusão.”

[Página 280] “Esta é uma realidade econômica que não pode escapar aos estudiosos do Direito: a Distribuição de renda e serviços somente é viável onde existe crescimento econômico e eficiência na utilização dos recursos disponíveis, naturalmente escassos diante das necessidades humanas.”

[Página 284] “De fato, vários órgãos judiciários têm considerado indevida a conduta da empresa que presta serviço público e faz cessar o fornecimento a um determinado consumidor ante a ausência de pagamento pelo mesmo, determinando a continuidade no fornecimento e sugerindo a remessa do débito inadimplido às assim chamadas ‘vias ordinárias de cobrança’ (cobrança mediante procedimento judicial).”

[Página 289] “É correta a afirmação de que o que se faz mister a esta quadra da história é um critério pragmático para distinguir o que é serviço público do que não é serviço público ou, noutras palavras, precisa-se de um conceito pragmático de serviço público (dotado de utilidade para o operador), que o diferencie de outras situações, e permita a aplicação de um regime jurídico minimamente determinado, ainda que sejam múltiplos os regimes aplicáveis, e que devam ser adequados casuisticamente. (…) De outro lado, é igualmente acertada a crítica no sentido de que não é possível explicar o conceito de serviço público unicamente pela simples remissão a um determinado regime jurídico (de serviço público), como seja dizer que ‘tal atividade é serviço público porque atende ao regime jurídico de serviço público’. A tautologia é manifesta.”

[Página 291] “Não é possível definir precisamente essencialidade, nem constitui objetivo relevante aqui fazê-lo. É um conceito jurídico aberto, o qual, atendendo a sua finalidade precípua, permite a adequação do direito aos fatos, valorizando a dimensão existencial do direito em detrimento de uma visão meramente patrimonial do fenômeno jurídico.”

[Página 293] “Deveras a autoria dos contratos relacionais enxerga o fenômeno contratual em todo seu dinamismo – como uma relação permanente ou contínua. Muitas vezes, e pode-se exemplificar com os contratos de previdência privada ou com os contratos de prestação de serviços públicos (entrega de água, v.g.), a relação entabulada entre as partes possui séria aspiração à perenidade (rectius: à continuidade por tempo indeterminado). É a natureza das prestações que determina a continuidade. (…) A análise contratual sob o prisma relacional otimiza a compreensão da dinâmica do contrato contínuo. Exemplifica-se. A partir da compreensão da prestação de serviços públicos (in genere) em sentido relacional, dotada de continuidade e com aspiração à perenidade, a reformulação das bases contratuais é vista como algo natural, ao contrário do sistema contratual clássico ou neoclássico, onde a revisão é (ou ao menos deveria ser) excepcional.”

[Página 294] “Já nos contratos relacionais, os benefícios e os riscos das operações que se propagam no tempo são compartilhados pelas partes contratantes. A racionalidade individualista é substituída por um tipo de racionalidade solidarista, de interdependência e parceria. A cooperação é a base do contrato relacional, e não apenas autoriza, como impõe a participação efetiva das partes na dinâmica realização do contrato. A participação, também tomada como um direito do usuário de serviços públicos (CF, art. 37, §3º), sob outro prisma, é um dever de cooperação contratual, o que inclui também, como se verá, o adimplemento das cotas respectivas.”

[Página 295] “O compromisso das partes com a performance contratual é ainda sobrevalorizado, pois não é possível prever com precisão ou exatidão as consequências perante os demais participantes do inadimplemento.É o caso preciso da prestação de serviços públicos. (…) Neste caso da prestação de serviços públicos, esse caráter relacional é reforçado ainda pelo fato de que há, para ambas as partes, principalmente se considerarmos a essencialidade do serviço em questão, obrigatoriedade em contratar.”

[Página 297] “O processo antevisto para a obrigação clássica, dividido em duas fases, (i) do nascimento e desenvolvimento da obrigação e (ii) do adimplemento, sofre modificação sensível nos contratos relacionais, pois o adimplemento e o desenvolvimento do contrato se confundem. Essa peculiaridade torna o adimplemento essencial ao próprio desenvolvimento do contrato, e aqui o ângulo de visada é o da eficácia.”

[Páginas 300-301] “E, nesse sentido, a atuação da administração por meio da prestação de serviços tem por escopo atender os interesses da coletividade, em princípio, sem estabelecer discriminações benéficas, notadamente aquelas que podem trazer sério gravame ao interesse público (o que será também abordado adiante).”

[Página 301] “Com base nesse parâmetro coletivo podemos concluir que, s.m.j., o princípio da continuidade do serviço público diz respeito ao interesse da coletividade nos serviços essenciais, e não ao interesse de um determinado consumidor em particular, não gerando, pois, direito a uma prestação determinada em favor de algum usuário inadimplente específico.”

[Página 302] “De volta ao argumento, é possível demonstrar a falta de coerência sistemática da orientação questionada neste item acerca da impossibilidade de corte no fornecimento de serviços essenciais a consumidores inadimplentes através de exemplos reais e hipotéticos.”

[Página 307] “É evidente que o crédito do cliente inadimplente deve poder ser cortado, bem como de outros serviços que sejam configurados como contraprestacionais, pois nesse caso, segundo se sustenta neste estudo, a contraprestação é a regra.”

[Página 309] “Deve ficar claro que a cessação da prestação de serviço não corporifica ato de cobrança, da mesma forma que a suspensão do crédito quando o cliente bancário deixa de pagar o dinheiro utilizado no cheque especial não o é. (…) É fato que a potencialidade da interrupção, bem como a sua efetiva ocorrência exercem grande influência sobre o consumidor no sentido de pagar o débito inadimplido. Mas trata-se de um efeito reflexo ou indireto. O efeito direto ou principal da interrupção é o ‘estancamento’ do prejuízo gerado pela inadimplência.(…) De outro lado, no sistema brasileiro desconhece-se regra legal que imponha às fornecedoras dos serviços em questão, controle jurisdicional prévio necessário da cessação no fornecimento individual de serviços a consumidores inadimplentes.”

[Páginas 309-310] “O controle jurisdicional prévio em caráter necessário, isto é, a chancela do juiz como condicionante da existência de um ato autônomo (ou de sua validade ou de sua eficácia, como seja no caso da desconstituição amigável do vínculo matrimonial, é meramente excepcional, só podendo ser reconhecido na presença de norma expressa nesse sentido (o complexo tema das ações necessárias). Inexistindo norma a esse propósito, não há que se exigir o ingresso em juízo para a cessação do fornecimento individual.”

[Página 311] “O estudo que se leva a efeito nessa aplicação possui dois escopos fundamentais. O escopo imediato é demonstrar que a contraprestação é necessária nos serviços públicos remunerados (ainda que essenciais). O escopo principal, embora imediato, é evidenciar os graves problemas a que conduz a desconsideração dos custos dos direitos. (…) Assim sendo, em sede preliminar, a análise empreendida nessa aplicação visa assentar a idéia de que a contraprestação é necessária nos serviços públicos remunerados, restando equivocada, portanto, a orientação adotada pelo Superior Tribunal de Justiça quanto ao ponto, data maxima venia. (…) De início, atente-se para o fato de que a própria caracterização da relação de consumo de serviço parece depender da existência de remuneração (seja ela direta ou indireta), haja vista esse elemento ter sido destacado pelo conceito constante do art. 3º, § 2º, do CDC.”

[Página 312] “(…) Genericamente, a própria Lei 8.987/95, em nítida aplicação do aludido princípio, através do comando contido no seu art. 6º, §3º, II, autoriza a empresa fornecedora a interromper a prestação individualizada do serviço em caso de inadimplemento do usuário.”

[Página 315] “Em primeiro lugar, propõe-se a repensar a continuidade à luz da compreensão relacional dos contratos de prestação de serviços públicos. Por força de seu caráter de contratação coativa, a continuidade da prestação, livre de remuneração, converte-se em crédito eterno ou, por outra, em gratuidade, que não corresponde à já referida premissa da remuneração. É correta a afirmação de que o serviço público pode muito bem funcionar ‘com prejuízo’, e até mesmo ser oferecido gratuitamente às pessoas. Mais uma vez advirta-se que a retórica da gratuidade não deve obstaculizar a visão de que o serviço supostamente gratuito, qualquer que seja ele, é custoso – como ensina a economia, tudo tem um custo. Apenas por quaisquer razões, não se exige contraprestação de pessoas determinadas. Assim sendo, oferecer a prestação de determinados serviços que se considerem essenciais de forma gratuita para o usuário é uma opção política. Não há dúvida de que seria conveniente que a legislação contemplasse hipótese de tratamento diferenciado para consumidores temporariamente desempregados, ou mesmo para incapazes ou para outros grupos que se desejasse proteger. Mas esse tipo de prestação depende de opção política efetivada através do estabelecimento das normas pertinentes.”

[Página 316] “Não se olvide que, mais essencial que seja o serviço público, seus custos deverão ser financiados. E o financiamento direto pelo consumidor/usuário diz respeito não só à qualidade do serviço, como também à sua própria existência, pois na economia capitalista o Estado, infelizmente, é incapaz de suprir tudo. (…) Assim, feita a opção no sentido de que determinado serviço será remunerado diretamente pelo consumidor – e essa é inequivocamente a opção da Constituição Federal brasileira de 1988 -, não é mais possível falar-se em gratuidade (ressalvadas eventuais exceções legitimamente previstas), sequer em sentido figurado, ou, o que é pior, em sentido individual (consoante assentado na jurisprudência do STJ, uma ilegítima gratuidade individualizada).”

[Página 317] “Exige-se a contraprestação, isto é, o pagamento das tarifas, sob pena de interrupção na prestação. O contrário, data maxima venia, é a institucionalização do calote. (…) Observa-se ainda que a inexistência de contraprestação por parte de alguns usuários onera todos os demais, aos quais serão repassados também, dentre outros, os custos relativos à inadimplência. Baseado em critério distributivo de mérito deveras duvidoso, essa é a opção encoberta – possivelmente ignorada mesmo – da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em comento, referendada expressamente em sede doutrinária.”

[Página 318] “Já a inviabilização econômica do serviço parece ser totalmente descabida, por mais não seja, em razão de criar mais despesas para um Estado já deficitário, renunciando aos benefícios diretos e indiretos que, no sistema brasileiro, a exploração dessa mesma atividade pelo particular cria. Relembre-se que, no nosso sistema econômico, em princípio, só as atividades estratégicas ou desinteressantes para a atividade privada são exercidas diretamente pelo poder público.”

[Página 319] “Ainda no mesmo sentido e por oportuno, registre-se que, sendo a equação econômica financeira da concessão atingida pela superveniência de um inusitado e imprevisto posicionamento jurisprudencial (em ultima análise estatal), é o contribuinte que paga a conta. Deveras, se o evento em questão corresponde não à álea ordinária a que está sujeita a empresa prestadora, mas sim à álea extraordinária (in casu, em tudo equiparável à álea administrativa), impõe-se a adoção de medidas para resguardar o equilíbrio financeiro do contrato de concessão e, se for o caso, para ressarcir os prejuízos sofridos pelo particular (evidentemente através do ‘dinheiro do contribuinte’). Tudo realmente desaconselha a tal gratuidade.”

[Páginas 320-321] “Ainda a propósito, por que apenas determinadas prestações – como água e energia – deveriam ser gratuitamente entregues pelos concessionários, e outras prestações essenciais – como a alimentação – não haveriam de ser entregues gratuitamente pelos fornecedores? Em ambas as faces a situação parece antiisonômica e, também por isso, invalida: beneficia sem fundamento determinadas pessoas e cria ônus injustificados para outras.”

[Página 321“A correta compreensão dos custos dos direitos não permite seja mantida uma tal orientação, de molde que, sob o prisma prático, e como consequência das visões propugnadas nesse estudo acerca dos direitos, a solução correta para a questão é a de que as empresas fornecedoras estão autorizadas a fazer cessar a prestação do serviço público quando o consumidor se torna inadimplente.”

[Página 325] “Com efeito, o discurso público em torno de tais direitos tidos por gratuitos obstaculiza a perfeita compreensão das escolhas públicas a eles subjacentes, pois, tendo em vista a escassez de recursos estatais, a opção pela proteção de um direito aparentemente ‘gratuito’ significa de modo direto e imediato o desprezo por outros (em princípio, não ‘gratuitos’). Esta opção, – fundada na desconsideração dos custos – será, só por isso, inevitavelmente trágica. (…) Tal fato, aliado, em um clima de insinceridade normativa, à multiplicação dos direitos, rectius: de promessas de direitos fundamentais irrealizáveis e das respectivas prestações públicas (igualmente irrealizáveis), conduz invariavelmente (i) á desvalorização dos direitos mesmos (já se disse que se tudo é direito, nada mais é direito), (ii) à malfadada irresponsabilidade dos indivíduos e (iii) à injustiça social.”

[Página 326] “Em ultima análise, e considerando que essa situação, globalmente considerada, aumenta os custos dos serviços, é possível afirmar que toda a sociedade paga para um individuo ‘gratuitamente’ fruir um “direito’. (…) Essa situação se caracteriza como claramente violadora do princípio da eficiência que deve nomear a ação dos agentes público. Não se olvide que, além da exigência constitucional (CF, art. 37, caput), o próprio dispositivo legal indicado como fundamento para se exigir a continuidade gratuita – art. 6º, § 1º, da Lei de Concessões (8.987/95) – impõe que os serviços públicos sejam prestados sob o signo da eficiência (…).”

[Página 327] “Acaso seja levada a efeito ex ante uma análise dos custos ocasionados pela continuidade gratuita, a orientação criticada é simplesmente insustentável, até porque uma sociedade, qualquer sociedade só tem os serviços – e porque não dizê-lo, os direitos – pelos quais pode pagar. Não resiste por um instante a uma análise de eficiência. (…) A promessa incondicionada de todos os direitos, muitos deles impossíveis de serem satisfeitos, não parece ser a melhor saída para um país em desenvolvimento como o Brasil. Sendo efetivamente utópico o equilíbrio estável da perfeição, ainda assim se faz mister retornar a um nível equilibrado de tutela, sem o que o próprio sistema de prestação de serviços públicos ditos essenciais pode restar seriamente comprometido.”

[Página 328] “Esse ‘retorno’ passa pela compreensão de que o usuário não é simplesmente inerte destinatário do serviço, possuindo responsabilidades, especificamente de participação e retribuição pecuniária. Há que se recuperar a noção de cooperação (…) como integrante da relação de consumo de serviços públicos, apontando-se para um exercício responsável dos direitos dos consumidores. Até porque, como já disse, direitos não nascem em árvores.”

[Página 332] “A verdade é que os operadores do Direito trabalham com conceitos ideais em uma espécie de mundo paralelo: o mundo jurídico – só os iniciados podem frequentá-lo.”

[Página 333] “E o problema está em que muitos estudos jurídicos encontram-se divorciados da realidade em medidas muitas vezes insuportáveis. Com efeito, já temos advertido nossos alunos de que muitos estudos jurídicos são dotados de elevado grau de esquizofrenia; é a esquizofrenia jurídica. (…) Em vez de amoldarmos nossos conceitos à realidade concreta, procuramos fazer o caminho inverso, o que, infelizmente, nem sempre é possível. E a viagem torna-se cada vez mais difícil à medida que aumenta a distância entre os mundos jurídico e real. Alguns operadores do Direito não voltam ao mundo real. Na imagem do jusfilósofo, substituiu a fórmula cartesiana penso, logo existo (cogito, ergo sum), pelo enunciado penso, logo é (cogito, ergo est), como se as nossas mais simples cogitações tivessem o condão de conformar a realidade. E essa postura esquizofrênica produz um afastamento da realidade incompatível com um agente público que pretende interferir na realidade social. É importante ter em vista que o Direito não existe apenas para enunciar valores que consideramos relevantes ou dignos de serem observados. O direito existe para regular a vida das pessoas. Para tentar tornar essas vidas mais felizes. E, para alcançar essa finalidade, de quase nada adianta construir realidades artificiosas…”

[Página 334] “No que se refere aos juros, por exemplo, os operadores das demais ciências sociais, notadamente os economistas discutem diuturnamente, com base em estudos concretos, medidas complexas que possam determinar a queda das taxas ou pelo menos evitar que elas sejam impulsionadas, cientes das múltiplas consequências intencionais (ou não) das medidas da manutenção das taxas elevadas, como sejam o desenvolvimento dos setores produtivos ou elevação das taxas de desemprego etc. Irrealisticamente, os operadores do Direito pensam poder resolver o mesmo problema dos juros – e todos os outros – com uma boa idéia e uma penada. Como se fosse possível mandar chover para cima simplesmente revogando a lei da gravidade. Por isso, sua opinião não é mais sequer consultada acerca de juros…”

[Páginas 334-335] “O tratamento jurídico dos juros e de algumas questões correlatas nos últimos anos são apenas mais um exemplo de esquizofrenia jurídica. Os operadores do Direito simplesmente recusam-se a compreender que as taxas de juros, em grande medida, dependem da facilidade ou dificuldade de recuperação do capital emprestado (rectius: mutuado) e não de um ato de inspiração divina para intuir-se qual seria a taxa mais justa…”

[Página 335-336] “Além de rever esses conceitos falsamente transparentes de direitos, é imprescindível compreender-se que os direitos são construídos. Consoante sedimentado neste estudo, as normas jurídicas estabelecem procedimentos para a criação dos direitos, observadas as condicionantes reais, sem que isso destrua a imperatividade do Direito.”

[Página 336] “Uma das decorrências do reconhecimento dos custos dos direitos é a tentativa de (re)construção pragmática da noção de direito subjetivo (em especial dos direitos públicos subjetivos). É efetivamente importante reconstruir esse conceito que é fartamente utilizado pela doutrina e pela jurisprudência para torná-lo operacional na vida real. Cuida-se de volver os olhos e os conceitos jurídicos para a realidade.”

[Página 337] “Com cândida ingenuidade, os estudiosos do Direito passaram anos acreditando que muitos direitos humanos – direitos da liberdade e direitos políticos – seriam tipicamente negativos. Por vezes, falseados os passos, o vício de compreensão foi incidentalmente compartilhado por outros cientistas sociais, como historiadores e sociólogos. Ingenuidade ou opção ideológica, essa orientação tem informado os estudos e a leitura do nosso Texto Constitucional. Quem pretenda imaginar que são imediatamente passíveis de fruição por todos os brasileiros – como direitos subjetivos tradicionais – as normas previstas na Constituição Federal brasileira de 5 de outubro de 1988, haverá de verificar que a Constituição, seja permitida a expressão, é pródiga.”

[Páginas 338-339] “Demais disso, análise dos modelos teóricos sobre os direitos (…) revelou que os direitos fundamentais geram despesas. Todos eles – também os direitos ditos negativos – possuem custos, isto é, na realidade, são positivos. Deveras, o estudo empreendido revelou que a diferenciação jurídica entre direitos fundamentais positivos e negativos é artificiosa e motivada por encobertas razões ideológicas. Se isto é correto, pode-se afirmar que todos os direitos são positivos.”

[Página 339] “Mas a afirmação de direitos irrealizáveis não cumpre essa função emancipatória e sim função ideológica. Essas promessas irrealizáveis no contexto de um Estado (dito de bem-estar social) ineficiente, embora tenham a função ideológica de promover a confiança nas instituições – a chamada ‘lealdade das massas’ -, acabam convertendo-se em fator de descrédito com evidente desgaste do próprio discurso dos direitos fundamentais e indefectível instabilidade das instituições democráticas. É importante levar os direitos a sério. Assim, no sentido subjetivo, especificamente de direito subjetivo, não se admite mais a afirmação de um direito fundamental sem a necessária inclusão e séria consideração acerca de seus custos. Neste sentido, incluindo os custos no conceito de direito fundamental, podemos falar em um conceito pragmático de direito fundamental.”

[Página 340] “A expressão ‘pragmático’ é utilizada com o escopo de designar uma especial relação do conceito em questão com a realidade que ele pretende conformar (rectius: da norma em que o conceito está inserido com a realidade que ela pretende conformar. (…) Como já se disse, a concepção pragmática sustentada neste estudo não pode abrir mão de parâmetros éticos. Talvez este estudo esteja próximo, para utilizar a expressão importada, do pragmatismo do dia-a-dia (everyday pragmatist).”

[Páginas 340-341] “Ocorre que, ao lado das considerações éticas, ter em conta as suas respectivas aplicações práticas (consequências, inclusive), adotando-se aqui a premissa de que não só o Direito mas também a Ética deve ser pensada de molde a resolver os problemas concretos das pessoas.”

[Página 341] “Relembre-se que a norma jurídica, através de seus conceitos (…), conjuga os fatos reais e os valores, e será tanto mais útil quanto possa adaptar-se à realidade. A análise dos custos dos direitos fundamentais fornece uma variável capaz de aprimorar bastante a adequação das normas jurídicas à realidade e aos valores. (…) O conceito deve ser ‘pragmático no sentido de que visa compreender as reais condicionantes dos direitos fundamentais – na figura emprestada, uma espécie de pragmatismo iluminado.

[Página 342] “Como se pode observar, a própria justiciabilidade de um invocado direito fundamental depende da aferição das possibilidades reais – entenda-se, orçamentárias. Mais do que isso, depende da demonstração de que os benefícios justificam tais custos (em vez de outros).”

[Página 343] “Deste modo, só se reconhecerá uma alegado direito subjetivo como sendo um direito subjetivo fundamental quando, dentre outras condições, houver possibilidade real de torná-lo efetivo, ou seja, quando a análise dos respectivos custos e benefícios autorizar o reconhecimento dos direito em questão. (…) A existência de um determinado direito fundamental, contudo, depende também e principalmente da verificação, dentre muitas outras condicionantes fáticas e jurídicas, das possibilidades financeiras para realizá-lo em um determinado momento e da justificação em termos de custo-benefício. (…) No mais das vezes, é imprescindível a análise sistêmica e não individualizada dos direitos, pois, como visto, no plano da escassez, a alocação justa de direitos deve colocar na balança as trágicas escolhas possíveis e não apenas as (eventualmente pródigas) opções axiológicas do legislador eventual ou do administrador da hora.”

[Página 344] “E as escolhas devem atender a critérios democráticos. A ciência dos custos dos direitos, isto é, a informação minimamente precisa aos cidadãos acerca das escolhas possíveis, torna mais legítimo o processo democrático, pois assegura a geração de escolhas públicas mais bem fundamentadas, refletidas e responsáveis.”

[Página 344-345] “Como já se disse (…), do ponto de vista da eficiência, essa ação é preponderamente prospectiva (forward-looking), ao contrário da metodologia tradicional, que trabalha com a aplicação do direito aos fatos passados (backward-looking). Isso porque o adepto do pragmatismo jurídico já de estar preocupado com as consequências práticas futuras (ainda que imediatamente futuras) das suas decisões e medidas.”

[Página 345] “Nesse sentido, reconhecer um direito concretamente a uma pessoa – especialmente em termos de custos e benefícios – pode significar negar esse mesmo direito (concretamente) e talvez vários outros a muitas pessoas que possivelmente sequer são identificadas em um dado litígio. E uma análise pragmática não pode descurar desses efeitos prospectivos e concretos. Não pode esquecer a realidade…”

[Página 346-347] “O Direito pode ser o caminho para conjugar soluções moralmente justificadas e economicamente eficientes. O paradigma da eficiência, iluminado pela ética, impõe-se então como meio de constituir e informar as escolhas públicas refletidas, responsáveis, moralmente justificadas e coerentes dos cidadãos, maximizando as virtudes do processo democrático. Para isso, sustenta-se uma teoria pragmática do Direito e dos direitos, que promova a adequada análise de custo-benefício das medidas jurídicas, sempre que possível, antes de adotá-las. Levar os direitos a sério é – também e dentre outras coisas – incluir pragmaticamente no rol das trágicas escolhas que são feitas todos os dias pelas pessoas, os custos dos direitos, pois, como já se disse… direitos não nascem em árvores.”

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