Processos de recuperação judicial têm como propósito a criação de um ambiente negocial que possibilite uma decisão verdadeiramente informada dos credores a respeito do saneamento e reerguimento da atividade do devedor empresário em crise. Esta decisão, no novo sistema de tutela da insolvência empresarial posto pela Lei nº 11.101/2005, foi transferida aos credores. Isto não implica dizer, contudo, que as decisões dos credores sejam absolutamente insindicáveis e a atividade do Estado-Juiz se limite à mera condução processual ou apenas à conferência de regularidade de atos procedimentais. Esta visão formalista e minimalista não se encaixa na nova cultura jurídica da insolvência empresarial lançada pela Lei nº 11.101/2005. Mais do que os interesses dos credores em sentido estrito e ao lado dos múltiplos e diferentes interesses que devem ser ponderados e postos em situação de equilíbrio, qualquer processo de recuperação judicial agrega um interesse público que impõe a análise da repercussão econômico-social causada pela crise da empresa. Esta análise evidenciará se os escopos descritos no sistema jurídico de insolvência empresarial – que são evitar a dispersão da organização produtiva, a não geração de riqueza e a eliminação dos postos de trabalhos – estão sendo de alguma forma promovidos (Sheila Christina Neder Cerezetti. A recuperação judicial de sociedade por ações: o princípio da preservação da empresa na Lei de Recuperação e Falência. São Paulo: Malheiros, 2012, pp. 230-236). Por este motivo, a superação da crise econômico-financeira do devedor empresário inscrita no artigo 47 da Lei nº 11.101/2005 não representa um valor em si. Ela é apenas um estado de coisas (ou seja, uma situação de fato) que deve ser alcançado se, e somente se, as finalidades pretendidas pelo mesmo dispositivo legal — ou seja, a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores — forem verificadas concretamente. Como consequência do alcance dessas finalidades, a preservação da empresa será promovida, sua função social será atendida e o estímulo à atividade econômica, realizado.

Assim, para promoção destas situações tidas como desejadas pela Lei nº 11.101/2005, é imprescindível que todos os participantes do processo de recuperação judicial tenham uma postura cooperativa e proativa. Isso porque sempre que o ordenamento jurídico impõe, por meio de um princípio, um estado ideal de coisas a ser alcançado (a preservação da empresa, p. ex.), os destinatários da norma têm o dever de adotar os comportamentos necessários e adequados para realizá-lo (Humberto Ávila. Teoria dos princípios. 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 2014, pp. 102-104). Isso vale tanto para o Poder Judiciário, como para as partes processuais.

Quanto ao Poder Judiciário, ele tem de atuar de forma a congregar e, principalmente, equilibrar os múltiplos interesses que gravitam em torno da empresa. Isso ocorre quando o Poder Judiciário evita que o processo de recuperação judicial se transforme numa estrutura de barganha favorável a apenas um ou alguns dos interesses existentes. Ou quando ele não permite que esse processo se distancie das finalidades que a lei lhe impõe (Ricardo Negrão. “A preservação da função social como objetivo da recuperação judicial da empresa”. In Direito Processual Empresarial. Gilberto Gomes Bruschi et al. (Orgs.). Rio de Janeiro: Campus Elsevier, 2012, pp. 692-693). Ou quando o Judiciário atua para impossibilitar o entrincheiramento injustificado de um credor. Ainda, quando o Judiciário age para impedir o oportunismo do devedor empresário cuja inviabilidade no prosseguimento da atividade econômica seja manifesta e que se aproveita dos meandros processuais e da notória sobrecarga de trabalho do Poder Judiciário apenas para camuflar uma situação de grave e irreversível insolvência. Mesmo que a nova cultura de insolvência instaurada com a Lei nº 11.101/2005 esteja estruturada nas ideias de salvamento de empresas, de concessão de uma “segunda chance” e de apoio ao devedor empresário no saneamento de sua situação, isso não necessariamente significa a concessão de fôlego econômico-financeiro a empresas inviáveis. Ainda que aquele novo sistema tenha sido posto para livrar o empresário devedor de todos os estigmas que tradicionalmente se lhe atribuem e salvaguardar a empresa do desmantelamento patrimonial que é característico dos procedimentos liquidatórios, a tutela jurisdicional não deve preservar a situação jurídica de empresários devedores que pouco ou nada colaboram para que aquelas finalidades do processo recuperacional — a saber, manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores — se realizem.

Processos de recuperação empresarial não podem ser ferramentas para sobrevida de empresas nitidamente ineficientes no mercado por alguns motivos. Primeiro, porque este prolongamento artificial significaria um anômalo despropósito da tutela jurisdicional, com violação da cláusula geral do devido processo legal pela ineficiência gerada. Depois, porque atribuiria um estranho prêmio ao devedor empresário economicamente inapto que foi incapaz de gerir satisfatoriamente a empresa. Por fim, e mais importante, porque transferiria todos os riscos da atividade empresarial para os credores, o que é inadmissível. A propósito, conforme ensina Fábio Ulhoa Coelho, “a recuperação da empresa não deve ser vista como um valor jurídico a ser buscado a qualquer custo. Pelo contrário, as más empresas devem falir para que as boas não se prejudiquem. Quando o aparato estatal é utilizado para garantir a permanência de empresas insolventes inviáveis, opera-se uma inversão inaceitável: o risco da atividade empresarial transfere-se do empresário para seus credores” (Fábio Ulhoa Coelho. Comentários à Lei de Falências de recuperação de empresas. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 161). Além disto, manter uma empresa claramente inviável representa um desbalanceamento artificial das condições de concorrência e da dinâmica da economia local, bem como um desvirtuamento das próprias ideias de produção e circulação de riquezas subjacentes à noção de empresa. Conforme ensina o Prof. Manoel Justino Bezerra Filho, a “recuperação judicial destina-se às empresas que estejam em situação de crise econômico-financeira, com possibilidade, porém, de superação; pois aquelas em tal estado, mas em crise de natureza insuperável, devem ter sua falência decretada, até para que não se tornem elemento de perturbação do bom andamento das relações econômicas do mercado. Tal tentativa de recuperação prende-se, como já lembrado acima, ao valor social da empresa em funcionamento, que deve ser preservado não só pelo incremento da produção, como, principalmente, pela manutenção do emprego, elemento de paz social.” (Lei de Recuperação de Empresas e Falência – Lei 11.101/2005 comentada artigo por artigo. 8ª ed. São Paulo: RT, 2013, pp. 136-137). Em idêntico sentido, novamente Fábio Ulhoa Coelho ensina que “[n]em toda empresa merece ou deve ser recuperada. (…) Não se pode erigir a recuperação das empresas um valor absoluto. Não é qualquer empresa que deve ser salva a qualquer custo. Em muitos casos – eu diria, na expressiva maioria deles – se a crise não encontrou uma solução de mercado, o melhor para todos é a falência, com a realocação em outras atividades econômicas produtivas dos recursos materiais e humanos anteriormente empregados na da falida. Em outro termos, somente as empresas viáveis devem ser objeto de recuperação judicial ou extrajudicial. Para que se justifique o sacrifício da sociedade brasileira presente, em maior ou menor extensão, em qualquer recuperação de empresa não derivada de solução de mercado, o devedor que a postula deve mostrar-se digno do benefício.” (Fábio Ulhoa Coelho. Comentários à Lei de Falências de recuperação de empresas. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, pp. 174-176).

Quanto às partes envolvidas no processo de recuperação, todas elas têm o dever de igualmente cooperar para que os propósitos do processo de recuperação se concretizem. As partes têm dever de coparticipação na gestão processual. Elas, pela boa-fé, devem adotar todos os comportamentos necessários para o desenvolvimento de um processo leal que alcance as situações de preservação idealizadas no art. 47 da Lei nº 11.101/2005; ou, num cenário de nítida inviabilidade da empresa, a célere realocação e otimização dos recursos produtivos por meio da falência do devedor empresário, conforme a feição mais moderna que lhe confere o art. 75 da Lei nº 11.101/2005. Esse dever de cooperação cabe, pois, aos credores e igualmente ao devedor empresário (Ricardo Negrão. “A preservação da função social como objetivo da recuperação judicial da empresa”. In Direito Processual Empresarial. Gilberto Gomes Bruschi et al. (Orgs.). Rio de Janeiro: Campus Elsevier, 2012, pp. 694-695). Aos credores compete a análise detida e particularmente desinteressada dos dados que influenciam a viabilidade da empresa, tais como: situação macroeconômica, porte da empresa, tempo de existência, densidade da concorrência de mercado, capacidade e qualidade da gestão, aplicação de boas práticas de governança corporativa, importância social da empresa, dimensão do impacto econômico-social da crise da empresa, mão de obra empregada, obsolescência ou vanguarda tecnológica dos instrumentos de produção existentes na empresa e índices econômico-financeiros (principalmente índices de solvência ou liquidez). Em relação ao devedor empresário, ele deve atuar para que os credores tenham acesso aos dados acima especificados e, consequentemente, estejam suficiente e adequadamente informados para tomar uma decisão séria sobre os destinos da empresa em crise. A demonstração da viabilidade compete ao devedor empresário pela via da transparência (Ricardo Negrão. “A preservação da função social como objetivo da recuperação judicial da empresa”. In Direito Processual Empresarial. Gilberto Gomes Bruschi et al. (Orgs.). Rio de Janeiro: Campus Elsevier, 2012, p. 695) e se dá por vários meios, dentre os quais: (i) fornecimento adequado e tempestivo das informações ao administrador judicial no exercício de seu poder-função fiscalizatório (art. 22, II, “a”, da Lei nº 11.101/2005); (i) apresentação tempestiva e adequada das contas demonstrativas mensais (art. 52, IV, da Lei nº 11.101/2005); (iii) cumprimento regular dos atos procedimentais; (iv) apresentação tempestiva de um plano de recuperação consistente que discrimine pormenorizadamente os meios de recuperação e demonstre claramente sua viabilidade econômica; (v) continuidade da atividade econômica – ainda que em patamares mínimos – para evidenciar que não houve absoluto esgotamento da capacidade de geração de fluxo de caixa; (vi) demonstração de que não ocorreu precarização irreversível da estrutura organizacional; (vii) demonstração de que se preparou e se organizou para superar os inevitáveis deveres, ônus, encargos e atribuições que surgirem no trâmite de um processo de recuperação judicial, como, exemplificativamente, o pagamento de despesas necessárias ao desenvolvimento regular do processo. Todas essas condutas compõem a parcela cooperativa do devedor empresário para que o processo recuperacional evolua e tenha o desfecho adequado tendo em vista às finalidades descritas na Lei nº 11.101/2005. O desenvolvimento claudicante de um processo recuperacional em razão de postura pouco colaborativa da empresa em recuperação quanto à gestão processual pode ser uma demonstração clara de inviabilidade. O juízo de viabilidade/inviabilidade não se forma apenas em razão de um plano de recuperação assentado em bases extremamente otimistas e com promessas de volumosos fluxos futuros de caixa que, muitas vezes, padecem de extrema subjetividade e sofrem pela ausência de fundamentação empírica. A não demonstração clara da viabilidade pode ser negativamente potencializada quando uma recuperanda cessa suas atividades, demite quase a totalidade dos empregados, tem sua capacidade de geração de caixa bastante mitigada, não continua a gerar circulação de riquezas na economia local, enfim, quando ela deixa de ser uma fonte economicamente produtora, o que, também em tese, poderá dificultar o alcance das finalidades do processo recuperacional postas no art. 47 da Lei nº 11.101/2005.

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